Но только ли они создают ее? Нет, поскольку ст. 70 УК регламентирует в основном совершение нового преступления до отбытия наказания за предыдущее преступление, что свидетельствует об охвате совокупностью приговоров соответствующего вида рецидива – пенитенциарного. Отсюда совокупность приговоров можно представить структурно состоящей из двух частей: 1) группы судимостей, составляющих исключения из правил признания рецидивом, и 2) пенитенциарный рецидив; соответственно, между совокупностью приговоров и отраженными ее двумя частями возникает родовидовая связь, при которой совокупность приговоров выступает в качестве рода, а две ее части – в качестве видов. Из сказанного вытекает следующее: поскольку рецидив выделен в качестве самостоятельного вида множественности, поскольку рецидив может быть пенитенциарным или постпенитенциартным[465] и поскольку пенитенциарный рецидив включен в структуру совокупности приговоров, а постпенитенциарный выходит за ее пределы, последняя не может претендовать на роль самостоятельного вида множественности. В противном случае придется исключать рецидив как вид множественности и создавать иную классификацию множественности, тогда как существующее ныне деление множественности на не имеющую судимость и имеющую судимость, на взгляд автора, является полностью соответствующей духу и букве существующего уголовного закона и идеальной по сути. И именно в этой идеальной классификации совокупность приговора не может выступать ни в качестве вида, ни в качестве подвида множественности из-за ее переплетения с рецидивом. Очень похоже на то, что уголовный закон и теория уголовного права в лице совокупности приговоров столкнулись с очередным «айсбергом», познать который довольно сложно.
Не случайно в литературе уже было отмечено, что совокупность приговоров может быть совмещена с рецидивом, а может быть и не совмещена с таковым.[466] На фоне действующего закона дело обстоит именно так, поскольку сегодня применение ст. 70 УК базируется именно на рецидиве и «нерецидиве»; соответственно, все традиционные исследования исходят из такого соотношения совокупности приговоров и рецидива. На основе сказанного, совокупность приговоров нельзя отождествлять с рецидивом не только в силу указанных исключений из признания рецидивом, но и из-за необходимости соблюдать формально-логические правила невозможности сопоставления рода с видом (нельзя сравнивать дерево с елью, человека с Ивановым и т. д.). Именно поэтому в принципе нельзя сопоставлять, разграничивать, отождествлять совокупность приговоров и пенитенциарный рецидив. Отсюда следует, что не совсем корректно говорить и о сопоставлении совокупности приговоров с рецидивом вообще, без вычленения анализируемых двух его видов: совокупность приговоров можно сравнивать, сопоставлять, разграничивать с постпенитенциарным рецидивом и нельзя все это делать с рецидивом пенитенциарным. Для нашего исследования даже такое соотношение неприемлемо, так как рецидив и совокупность судимостей жестко разделены, они представляют различные стороны одного явления и потому об их совпадении или несовпадении речи быть не может. Рецидив, на наш взгляд, как субъективная составляющая множественности всегда характеризует совокупность судимостей – одну из объективных составляющих множественности.
Тем не менее для нашего исследования гораздо важнее деление совокупности судимостей в зависимости от степени реализации наказания; очевидно, что в ст. 70 УК речь идет о совокупности судимостей, связанной с еще неотбытым наказанием (закон говорит о присоединении неотбытой части наказания к новому наказанию). Совершенно точно это отмечено в Постановлении Пленума от 11 января 2007 г. – новое преступление совершается до отбытия наказания за предыдущее;[467] теория уголовного права при толковании совокупности приговоров исходила из этого же.
Таким образом, необходимо выделять две разновидности совокупности судимостей: совокупность судимостей пенитенциарную (возникновение новой судимости за совершенное новое преступление во время исполнения наказания за предыдущее преступление) и совокупность судимостей постпенитенциарную (возникновение новой судимости за совершенное новое преступление после отбытия или освобождения от наказания). Но в таком случае возникает еще одна проблема – отсутствие в уголовном законе постпенитенциарной совокупности судимостей. Трудно представить себе, что в данной части множественность преступлений перестает быть значимой для уголовного права. Поэтому необходимо решить вопрос о месте в уголовном законе и значимости для уголовного права постпенитенциарной совокупности судимостей. В УК 1996 г. были выделены ст. 68 и 70 (назначение наказания при рецидиве преступлений и при совокупности приговоров); учитывая, что применительно к действующему закону рецидив является составляющей и совокупности приговоров, была высказана идея об отражении в ст. 68 УК постпенитенциарного рецидива[468] (постпенитенциарной совокупности судимостей). К сожалению, ни теорией уголовного права, ни судебным толкованием эта идея не была поддержана. Теория уголовного права однозначно признала ст. 68 УК регламентацией наказания за рецидив вообще вне зависимости от его видов. Это же подтвердил и Верховный Суд РФ. Так, в Постановлении Пленума от 11 января 2007 г. по этому поводу сказано: «При признании лица виновным в совершении нескольких преступлений при любом виде рецидива наказание за каждое из них должно назначаться исходя из правил, установленных статьей 68 УК РФ, а по совокупности преступлений или совокупности приговоров – в соответствии со статьей 69 или статьей 70 УК РФ»,[469] признав тем самым общий характер ст. 68 УК для всех видов рецидива и необходимость применения ст. 68 УК вместе со статьей 70 УК. Тем самым теория уголовного права и Верховный Суд упустили возможность легализовать постпенитенциарный рецидив (постпенитенциарную совокупность судимостей), хотя идея закона была направлена именно сюда. Об этом свидетельствует сравнительное толкование ст. 68 и 70 УК: в ст. 70 УК, очевидно, речь идет о пенитенциарном рецидиве (присоединение неотбытого наказания к новому наказанию); в ст. 68 УК требуется учет обстоятельств, «в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным» (здесь речь идет о наказании вообще, в целом, а не его какой-то части; кроме того, нет смысла говорить об исправительном воздействии наказания, если оно не отбыто полностью или отбытая часть наказания не показала исправимости лица; анализировать неэффективность наказания можно только на фоне его полного исполнения, применения к виновному всех мер, предусмотренных законом для его исправления), что очень приближено к постпенитенциарному рецидиву (постпенитенциарной совокупности судимостей) и что решало анализируемую проблему. Что интересно, для надлежащего толкования не требовалось изменения в указанном плане сути ст. 68 УК, нужно просто изменить наименование ст. 68 УК.
Можно ли исключить рецидив и заменить его совокупностью приговоров? Применительно к назначению наказания не только можно, но и нужно, чтобы исключить иллюзию всеобщности ст. 68 УК. На наш взгляд, ст. 68 и 70 УК должны регламентировать постпенитенциарную и пенитенциарную совокупности судимостей соответственно. Отсюда терминологически ст. 68 УК можно именовать постпенитенциарной совокупностью судимостей, а ст. 70 УК – пенитенциарной совокупностью судимостей. В результате будет ликвидирован законодательный пробел по учету постпенитенциарной совокупности судимостей и вся система множественности преступлений получит законченный вид без каких-либо внутренних противоречий.
Совокупность судимостей отличается от совокупности преступлений только одним – наличием нескольких судимостей, чего нет в совокупности преступлений.
В результате предложенных преобразований институт множественности преступлений приобретет следующий вид (рис. 3).
Рис. 3
Соответственно институт множественности преступлений приобретает законченный вид как в плане необходимого отражения его субъективно-объективной сущности и содержания, так и классификации на видовом, подвидовом и подподвидовом уровнях. Именно данная структура должна быть отражена в уголовном законе, что, конечно же, потребует выделения множественности преступлений в качестве самостоятельного института уголовного права, на чем давно настаивала наука уголовного права. При этом очень важно отразить субъективные составляющие множественности преступлений (повторность и рецидив), что постоянно подвергается забвению и теорией уголовного права, и уголовным законом, но без чего множественность теряет всяческий смысл.