Недостатком указанного определения квалификации является то, что авторы используют термин «состав преступления». Дело в том, что данная теоретическая конструкция абсолютно условна и не выдерживает критики,[480] хотя на фоне данной критики в теории уголовного права предпринимаются попытки сохранения и обоснования данной фиктивной категории уголовного права.[481] Строго говоря, если встать на позицию сторонников состава преступления, то при квалификации преступления вообще нельзя опираться на состав преступления, поскольку при квалификации лишь устанавливается общность признаков и элементов реального поведения и уголовного закона, тем самым устанавливается только наличие преступления как единства деяния и диспозиции уголовного закона. Только после констатации того, что в деянии виновного содержится преступление, мы можем говорить о «составе преступления».
Правда, в настоящее время предложено под составом преступления понимать некоего монстра: «Общепризнанный термин имеет, однако, три самостоятельных, но взаимосвязанных друг с другом значения, в каждом из которых он встает перед нами только в своей, ему присущей ипостаси. Во-первых, состав преступления в значении явления социальной реальности как строго структурированное содержание общественно опасного деяния, имеющего свои четкие границы и в обобщенном типизированном виде отраженного в коллективном (законодатель) или индивидуальном (отдельный ученый, исследователь) сознании познающего субъекта в форме нормативного общеобязательного установления либо научной дефиниции. В этом значении он является объектом познания, аналогом сформированного на этой основе соответствующего понятия. Во-вторых, состав преступления в значении законодательной конструкции, общеобязательного юридического понятия, закрепленного в диспозиции уголовно-правовой нормы, относящейся к Особенной части, и в соответствующих нормах Общей части УК… В-третьих, состав преступления как научное понятие, как доктринальная дефиниция вырабатывается и формируется на более высоких уровнях обобщения его элементов и признаков и представляет собой теоретические определения самого крупного масштаба с максимально возможной степенью обобщения слагаемых определяемого явления, например, общее понятие состава преступления».[482] Приносим извинение за столь длинную цитату, но нам она необходима для точного уяснения контекста. Прежде всего, необходимо отметить следующее: а) автор допускает «подмену тезисов», поскольку в первой ипостаси смешивает реальное, отражения в законе и доктринальное значения состава, в то же время выделяя во второй и третьей ипостасях самостоятельные значения состава преступления применительно к закону и доктрине; б) это сделано для того, чтобы прикрыть ложность состава преступления применительно к реальному поведению, где состава преступления до квалификации преступления быть не может (есть просто общественно опасное поведение, но пока не преступление), и при квалификации преступления быть не может; состав преступления появляется после завершения квалификации, после констатации существования преступления в реальном поведении (разумеется, все это будет выглядеть таким образом при условии, что мы не пойдем по пути, предложенному Р. А. Сабитовым, и не признаем квалификации общественно опасного деяния); в) но после квалификации преступления уже нет самостоятельно существующих деяния и диспозиции, они объединены возникшим преступлением, соответственно, и здесь не может быть двух самостоятельно существующих значений состава преступления; г) лукавит автор и применительно к составу преступления как законодательной конструкции, общеобязательного юридического понятия, закрепленного в диспозиции; этого просто хочет автор, поскольку нет в диспозиции состава преступления, там отражены признаки и элементы возможного преступления с необходимой для признания его в качестве такового структурой; д) можно согласиться с признанием доктринального значения состава преступлении, поскольку он и был изобретен как теоретическая конструкция преступления, но только в качестве технического термина, обозначающего структуру преступления, и без придания ему образа триединого «бога» со всякими гносеологическими и социально-правовыми обоснованиями, ведь мы особо не обосновываем наличие структуры явления – она есть и есть. Лично для меня состав преступления не является существенной доктринальной категорией: применительно к преступлению хватает термина «структура», использование которого вполне достаточно для анализа преступления, а применительно к квалификации вполне достаточно диспозиции нормы (модели преступления) как эталона квалификации. При таком подходе из теории уголовного права удаляется фиктивная категория состава преступления, теория становится простой и ясной: имеется общественно опасное поведение, которое нужно признать преступным или непреступным, имеется диспозиция нормы как модель преступления, сопоставлением первого и второй мы получаем либо преступление, либо отсутствие преступления. Ничего лишнего – деяние как преступление или непреступление.
Похоже, В. Н. Кудрявцев это видит: «Для квалификации же преступления обязательным условием является ссылка на норму уголовного закона».[483] На это же указывает Б. А. Куринов: «…Диспозиция по своему значению – сердцевина всей уголовно-правовой нормы, в ней заключена характеристика сущности преступления».[484] Именно норма уголовного закона, а также обязательные признаки ее диспозиции представляют собой ту основу, на которую примеряют при квалификации признаки реально содеянного.
Правда, по мнению Е. В. Благова, «включение в искомое понятие как эталона квалификации уголовного закона подчеркивает лишь внешний, видимый ее аспект. Его недостаточно в силу неотражения связи между преступлением и законом (выделено нами. – А. К.)».[485] Но непонятно, о какой связи пишет автор. Ведь при квалификации нет и быть не может связи между преступлением и диспозицией, поскольку пока нет преступления, а есть общественно опасное деяние, которое еще не признано преступлением и которое также никак не связано с законом. В процессе квалификации мы только пытаемся установить существование этой связи и определить в качестве результата наличие преступления определенного вида. Поэтому попытка Е. В. Благова расширить объем эталона квалификации за пределы уголовного закона является неудачной, а ее реализация будет социально вредной, поскольку высказанная позиция не ограничивает квалификацию законом, соответственно, такая квалификация с ее результатом будет заведомо незаконной. Мало того, остается непонятным и то, каким образом, на основании чего автор при квалификации будет применять ту или иную норму уголовного закона, если, по его мнению, уголовного закона для квалификации недостаточно.
Несколько непонятна позиция Е. Н. Лаптевой, которая определяет квалификацию как «единство процесса соотнесения (сопоставления) признаков совершенного деяния и признаков состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой, и результата их совпадения или несовпадения».[486] Дело в том, что автор здесь говорит о единстве процесса соотнесения и результата соотнесения, тогда как чуть ниже (и мы уже приводили ее позицию) она доказала, что результат входит в процесс, соответственно, разделять процесс и результат нельзя.
В определенной части противоречиво определение квалификации, которое дают А. В. Наумов и А. С. Новиченко: «Квалификация преступления… представляет собой констатацию тождества признаков квалифицируемого общественно опасного деяния и признаков уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за это деяние»,[487] и здесь видится два недостатка. 1. Едва ли оправданно применяется термин «констатация», который, скорее всего, характеризует состояние, но не процесс развития явления, хотя авторы являются сторонниками последнего. В более поздней работе один из авторов дал несколько иное определение квалификации: «Под ней обычно понимается установление соответствия или тождества признаков совершенного общественно опасного деяния признакам предусмотренного уголовным законом преступления».[488] Здесь правильно указан процесс (установление), но не указано состояние результата сопоставления, поскольку оно входит элементом в структуру процесса. 2. Не было никакой необходимости смешивать в одном определении, касающемся преступления, две различные категории «преступление» и «ответственность», последняя просто излишня, поскольку авторы анализируют квалификацию, а не назначение наказания; лучше было бы говорить о диспозиции нормы. Примерно так же, но в плане квалификации – вывода, рассматривает квалификацию и Б. А. Куринов.[489]