В соответствии с изложенными характеристиками можно дать следующее определение опасного рецидива: под таковым понимается преступное состояние виновного, характеризующееся появлением системности антиобщественных устремлений личности и довольно высокой степенью субъективной связанности судимостей, высокой степенью антисоциальной направленности сознания, высокой степенью неисправимости лица.
Опасный рецидив отличается от простого появлением системности антиобщественных устремлений, уменьшением порога страха перед наказанием, появлением единства умысла, появлением фрагментарной субъективной связанности судимостей, появлением высокой степени неисправимости лица.
1.2.3. Особо опасный рецидив
Если при характеристике опасного рецидива теория уголовного права не описывает или почти не описывает субъективные признаки его, то при анализе особо опасного рецидива (рецидивиста) она не скупится на субъективные характеристики. Так, пока без выделения особо опасного рецидива А. Б. Сахаров писал о необходимости выделения типов личности преступника в зависимости от глубины и стойкости антиобщественной установки личности: «Субъект с глубоко укоренившимися антисоциальными взглядами и установками скорее и легче решится удовлетворить возникшие у него желания и потребности, не считаясь с тем, что это несовместимо с интересами других лиц, с установленными условиями общественного существования».[445] По мнению А. М. Яковлева, «для этой категории преступников характерно наличие прочно укоренившейся готовности действовать в одном направлении, а именно в направлении достижения своей преступной цели… Особая устойчивость антисоциальной установки может привести вновь к совершению рецидивистом преступления после отбытия наказания… Особенностью их личности является искусственно создаваемая и усиленно внушаемая ими себе и окружающим идея об их некой исключительности, необычности и превосходстве над окружающими. Решимость идти на риск и опасность, связанные с систематическим совершением преступлений, а затем показное, нарочито картинное «прожигание» жизни служат, по мнению преступника, доказательством его необычности, его «выдающихся» качеств. Однако его постоянное аморальное поведение вызывает ответное резко отрицательное отношение, презрение окружающих. И как реакция на это, как попытка внутренне, духовно компенсировать аморальность, низость своего образа жизни у преступника возникает резко увеличенное представление о сверхценности собственной личности».[446] А. Ниедре считает, что «особо опасные рецидивисты выделяются, как правило, среди остальных рецидивистов более устойчивыми антиобщественными взглядами и привычками. Их преступная деятельность… говорит о злостной преднамеренности их преступного поведения и представляет повышенную опасность для общества».[447] Почти все авторы сходятся во мнении, что наличие формальных оснований признания лица особо опасным рецидивистом, указанных в законе, недостаточно для фактического признания его таковым, поскольку необходимо еще, чтобы существовали доказательства повышенной опасности такого лица для общества;[448] при признании лица особо опасным рецидивистом прежде всего принимается во внимание антиобщественная направленность и социальная запущенность личности[449] и т. д. И что же? Ничего! Все определения особо опасного рецидива даются в теории уголовного права с позиций объективных признаков: количества судимостей и тяжести преступлений;[450] систематичности совершения тождественных или однородных преступлений, количества судимостей, паразитического существования и пьянства;[451] многократности совершения тяжких преступлений и осуждения к лишению свободы;[452] умысла, определенной тяжести преступлений, количества преступлений[453] и т. д.
Естественно, такое же определение особо опасного рецидива дано и в уголовном законе, где в ч. 3 ст. 18 УК выделен данный вид рецидива на основе тех же самых критериев: определенной тяжести преступлений, реальности лишения свободы и количества осуждений. При этом для каждого юриста очевидно, что несколько совершенных даже особо опасных преступлений вовсе не свидетельствует о наличии особо опасного рецидива с позиций субъективных характеристик его, с позиций его абсолютной антисоциальной направленности, что наличие нескольких судимостей не свидетельствует о существовании особо опасного рецидива, что отбытие реального лишения свободы и новое осуждение к реальному лишению свободы не является показателем особо опасного рецидива. Это находит подтверждение и в изменении законодательных критериев определения особо опасного рецидива. Так, в первой редакции УК 1996 г. было выделено три группы критериев: «а) при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо три или более раза было осуждено к лишению свободы за умышленное тяжкое преступление или умышленное преступление средней тяжести; б) при совершении лицом умышленного тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за умышленное тяжкое преступление или было осуждено за особо тяжкое преступление; в) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление». В редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. осталось две группы критериев: «а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы; б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление». В ст. 241 УК РСФСР 1960 г., введенной Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 14 ноября 1969 г. с последующими изменениями и дополнениями, прослеживалась примерно такая же ситуация – признание лица особо опасным рецидивистом зависело от тяжести перечисленных в законе видов преступлений, их количества и сроков лишения свободы. Однако тогда законодатель понимал, что этого явно недостаточно. Соответственно, в ч. 2 ст. 241 УК РСФСР закон возложил на суд обязанность учета, в том числе, личности виновного, мотивов, степени осуществления преступных намерений и т. д. И хотя относительно субъективных характеристик особо опасного рецидивиста и это было паллиативом, тем не менее хотя бы намеки на их учет были законом очерчены. Сегодня нет и этого. Верховный Суд СССР в этом плане был более точен, когда в Постановлении Пленума от 3 июля 1963 г. № 8 «О судебной практике по признанию лиц особо опасными рецидивистами» указал на то, что особо опасными рецидивистами могут быть признаны только злостные преступники, представляющие повышенную опасность для общества и упорно не желающие стать на путь исправления,[454] т. е. отметил привычность преступных намерений, их устойчивый характер и неисправимость особо опасных рецидивистов. Думается, именно на этом должен был базировать свое определение особо опасного рецидивиста (рецидива) и законодатель.
Анализ законодательных изменений, привнесенных в УК 1996 г., показывает следующее. Во-первых, как и при опасном рецидиве исключено условное осуждение. На бессмысленность подобного мы уже указывали. Во-вторых, из особо опасного рецидива удалены судимости за преступления средней тяжести. Интересно спросить у законодателя, возможно ли устойчивое антиобщественное поведение при торговле людьми (у нас, конечно, нет такой организованной преступности?), при кражах с проникновением в хранилище, в значительных размерах (на чем тогда базируются профессиональные кражи?), при хулиганстве (неужели все криминологические исследования об устойчивости хулиганских устремлений – пустой звук?) и т. д. На наш взгляд, привычный преступник не определяется тяжестью преступлений, он либо есть, либо отсутствует. И в этом плане устойчивый преступный тип, «специализирующийся» на побоях окружающих, не становится менее опасным как тип личности только в силу совершения преступлений небольшой тяжести. Другое дело, как общество будет реагировать на него. Именно поэтому особо опасный рецидив не зависит от тяжести преступлений. В-третьих, вместо трех судимостей за тяжкие преступления для признания особо опасного рецидива сегодня достаточно двух судимостей (собственно, почему не три или четыре судимости, где обоснование подобного; по общему правилу для установления устойчивости сознания лица на постоянное совершение преступлений достаточно… не совершить ни одного преступления, если имеются доказательства наличия соответствующего сознания, например, устойчивости при бандитизме или при создании преступного сообщества). Мало того, для признания особо опасного рецидива достаточно при совершении особо тяжкого преступления иметь одну судимость за особо тяжкое преступление; на приемлемость подобного нужно смотреть с позиций субъективных характеристик особо опасных рецидивистов, приведенных выше; и если законодателя они не устраивают, мы предлагаем ему забыть о рецидиве.