у сторонника санкционной теории. Однако изложенная профессором Хартом теория нормативности, если не доводить ее до экстремального случая, может послужить основанием для частичного решения проблемы затрат на принудительное применение законов и для разработки приемлемой теории правового инструментализма. В той мере, в какой юридическое правило является нормативным — т.е. подкрепляется серьезным социальным давлением и, следовательно, существует как социальный факт внутри крупного сегмента общества, — затраты государства (или доминирующей социальной группы, продвигающей это правило) на принуждение к его исполнению значительно снижаются. Ведь юридические должностные лица («суверены») перестают быть единственными, кто обеспечивает соблюдение правил. Если в обществе существует нормативное правило, тогда по определению подчинение этому правилу будет обеспечиваться сильным общественным давлением со стороны всех членов общества, разделяющих внутреннюю точку зрения относительно этого правила. Такое давление
не гарантирует, что правилам всегда будут подчиняться, но оно означает, что большинство людей обычно будут подчиняться правилам, т.е. будут законопослушными. Более того, немалая часть общества готова выявлять случаи нарушения правил. Постольку, поскольку юридические правила нормативны, мы должны наблюдать такой феномен, как процесс самопринуждения, который будет менее дорогостоящим с экономической точки зрения, хотя, возможно, в не меньшей степени посягающим на неприкосновенность частной жизни438. В результате затраты на функционирование правовой системы будут более эффективными.
Но, как уже отмечалось, нормативность есть социальный факт — возникающий внутри самого общества. Она не может налагаться правительственным декретом. Суверен или лица, действующие от его имени, не могут просто объявить, что впредь какое-то конкретное правило будет нормативным, и всерьез ожидать, что оно станет таковым. Тем не менее суверенам и должностным лицам — людям, обладающим властью и полномочиями создавать законы и обеспечивать их исполнение, — необходимо признать экономическую эффективность нормативных правил и стараться культивировать нормативность, а не полагаться только на страх перед санкциями и иными средствами удерживания от совершения преступлений. Мы считаем, что эта задача может быть отчасти решена путем формирования соответствующего восприятия особо важных юридических правил членами общества через пристальное внимание к формам правового дискурса, а также путем принятия идеологического и объясняющего контекста для правил, предназначенного сделать их более приемлемыми и тем самым облегчить процесс их интернализации. Если вернуться к XIX в., то можно утверждать, что причиной успехов правового инструментализма в защите коммерческих интересов было как раз то, что существенные изменения в законах производились в рамках определенной правовой традиции, которая после работ Карла Ллувеллина известна как «правовой формализм»439. Относительно существенных изменений в материальном деликтном праве не объявлялось прямо, что они вносятся в пользу, например, железных дорог. Нет, нормы «выводились» из «утвердившейся доктрины»440. Таким образом, чтобы придать этим существенным изменениям нормативное значение, население должно было усвоить веру в неумолимую логику и прогресс права.
Современный инструменталист
В последней четверти XX столетия правоведы-инструменталисты сталкиваются с рядом проблем, которых не знали наши предшественники в XX в. Прежде всего, сегодня общество является неизмеримо более сложным, и соответственно более сложными, более крупными и более разнородными стали его законодательные и судебные институты. Разумеется, и общество, и группы, которым принадлежит в нем политическая и правовая власть, стали более многочисленными и гораздо более разнородными, чем прежде. Однако это не делает невозможным существование в современных условиях инструментализма в описанном выше смысле. Что, однако, радикально изменилось в условиях XX в. по сравнению с XIX в., так это относительная ценность попыток установить совокупности правовых норм, налагаемые с помощью иерархии на неохотно или равнодушно принимающее их население, по сравнению с попытками создать среду, благоприятствующую интернализации желательных правовых изменений. Если в крупном и разнородном обществе может быть достигнута широкая интернализация желательных норм, то представляется вполне естественным, что социальные издержки осуществления этих правовых изменений будут гораздо меньше, чем при любой попытке просто навязать их недовольной или равнодушной группе. В последнем случае затраты на исполнение законов будут тем выше, чем более обширным и сложным станет общество. Далее, когда общество становится более сложным, строгое принуждение к соблюдению не интернализированных норм оказывается гораздо более трудным делом, и тот уровень вмешательства (intrusiveness), который необходим, чтобы добиться удовлетворительного их соблюдения, население может счесть слишком высоким и потому неприемлемым. Такое явление в настоящее время беспокоит должностных лиц, определяющих налоговую политику и столкнувшихся с проблемами исполнения законов на промышленно развитом Западе США441. Чтобы добиться максимальной экономической эффективности, равно как и свести к минимуму государственное вмешательство в частные дела, представляется желательным прибегнуть к любому методу, который облегчил бы интернализацию юридических правил в крупном и сложном обществе.
Здесь, конечно, возникает вопрос: а существует ли такой эффективный метод? Безусловно, разнородность — фактор, препятствующий успеху любого средства, используемого, чтобы облегчить интернализацию населением юридических правил и процесс создания «хартианских» норм. Один обделенный вниманием аспект «Понятия права» профессора Харта — тот факт, что разрабатываемая им модель общества базируется в значительной мере на Англии середины XX в., одной из наименее разнородных популяций на Западе. Интернализация юридических правил и выработка норм с сопутствующим созданием серьезного социального давления против уклонения от этих норм предполагает общество, члены которого разделяют по крайней мере какие-то фундаментальные представления и постулаты. В США на протяжении большей части нашего столетия мы были свидетелями возрастающей культурной и социальной разнородности, а также исчезновения многих фундаментальных, общераспространенных понятий. Мучительный опыт Вьетнамской войны и развеявший иллюзии Уотергейт с его последствиями соединились, чтобы разрушить даже те понятия, которые составляют основу основ и под которыми подписалось бы большинство американцев. Итак, есть вопрос: возможно ли в принципе в нашем современном обществе найти способ облегчить широкую интернализацию и нормотворчество? Предпринятое профессором Ротундой исследование развития и использования понятия либерализма в американских политических и юридических кругах в конце XIX — первой половине XX в. представляет собой попытку рассмотреть этот вопрос.
Инструментализм и исследование политико-правовых терминов
Текст, предшествующий данному эссе, содержит результаты изучения того, как один конкретный политико-правовой термин со временем стал неотъемлемым элементом американской политической традиции. Этот текст важен в двух отношениях. Прежде всего, чрезвычайно удачна попытка автора исследовать, как в течение нескольких веков понятия «либеральный» и «либерализм» приобрели существенные коннотативные значения. Слова обычно имеют и денотативные, и коннотативные значения. Денотативными являются их центральные значения (core meanings). Коннотативные значения более сложны. Это образы, соединения с другими понятиями, тонкости и оттенки смысла, которые конкретное слово может породить в уме читателя или слушателя. Денотативные значения если и меняются, то медленно. Коннотативные же значения должны уясняться в контексте конкретных социально-исторических условий — более того, должны рассматриваться как следствия