как средство, с помощью которого могут достигаться торговые, промышленные и другие общественно приемлемые политические и социальные цели430. Представляется, что описанное выше отношение к закону, отмечаемое в XIX в., вполне может быть охарактеризовано как наивный инструментализм. Далее, и в XX в. тех, кто использовал право для осуществления Нового курса, легко можно охарактеризовать как приверженцев наивного инструментализма. Для них закон был главным средством «социальной инженерии». Можно следующим образом вкратце сформулировать основное отличие наивного инструментализма от более тонких и сложных воззрений современных представителей философии права. Приверженец наивного инструментализма полагает, что в определенных обстоятельствах закон может быть использован как инструмент социального контроля, как средство достижения целей, по существу политических или экономических. Безусловно, подобный взгляд на закон весьма далек от понимания права как системы правил, отличной от политики или морали, или как системы правил, разработанных, чтобы облегчить достижение популистских, либертарианских и индивидуалистических целей. Не согласуется такой подход и с понятием права как совокупности нормативных правил. Напротив, оппоненты могли бы назвать его элитаристским. Тем не менее это взгляд, разделяемый многими, — и раньше, на протяжении нашей истории, и сегодня. Эти люди, «образованные профаны», как называет их профессор Саммерс, рассматривают право как социальный и политический рабочий инструмент431. Можно утверждать, что именно такой взгляд был бы сегодня особенно оправдан, потому что наша страна вступает в период социальной разнородности и крушения традиционного порядка и, следовательно, потребуется укрепить «закон и порядок». Недаром по поводу социологического подхода Харта часто замечают, что ему недостает направленности, или телеологичности. Он по сути своей нейтрален, далек от политики и политических целей.
С наивным инструментализмом, однако, сопряжена большая трудность: закон для него — орудие иерархии, навязываемой населению должностными лицами. Таким образом, наивный инструментализм прислушивается к Бентаму и Остину с их понятием права как повелений, исходящих от суверена и подкрепляемых санкциями432. Можно сказать, что эта связь между точкой зрения наивного инструментализма и бентамистской «санкционной теорией» не является логически необходимой или желательной, так как последняя предполагает правовую систему, в которой затраты на принудительное применение законов в крупном и разнородном обществе могут быть огромными и требовать установления государственной системы принудительного применения права, что, в свою очередь, требует значительной доли общественных ресурсов433. Помимо этих потенциально огромных экономических издержек есть и другие издержки, такие как потенциальная утрата неприкосновенности частной жизни и подрыв веры в беспристрастность правительственных и судебных чиновников. Наложение властями норм на население, которое не интернализировало, т.е. не усвоило, чувство обязанности подчиняться таким нормам, экономически и социально неэффективно; если единственная или хотя бы главная мотивация подчинения — страх перед санкциями, тогда этот страх придется поддерживать. Поддержание такого страха у многочисленного населения попросту слишком дорого, связано с расходованием больших средств. Иными словами, система норм поведения, налагаемых на общество, но не подкрепленных серьезным социальным давлением, заставляющим людей подчиняться им, просто не может эффективно поддерживаться за приемлемую цену. К тому же подобная система отдает тоталитаризмом и в столь откровенной форме, вероятно, будет политически неприемлема.
Вернемся на некоторое время к характерному для XIX в. инструменталистскому пониманию права. Необходимо понять, почему определенные социальные группы оказались способными формировать право в направлениях, которые облегчали этим группам достижение внеправовых целей. Можно предположить как минимум два варианта. Первый: право действительно было инструментом подавления, используемым более сильными элементами общества против других социальных групп, неспособных защищать себя или формировать право для своих целей. Несомненно, законы, ориентированные на ущемление меньшинств, таких как, например, чернокожие, подпадают под эту категорию434. Второй вариант: инструментальный характер существенных правовых изменений можно рассматривать как часть более широкого комплекса, включающего некую идеологию и систему, которая сделала ее приемлемой для большинства людей, независимо от их частного эгоистического интереса. Иными словами, инструменталисты XX в. добились политических успехов, можно сказать, потому, что сумели представить свои правовые программы в оболочке нормативности, т.е. смогли убедить значительную часть американского населения, что их правовая программа — как раз то, что ему нужно.
Теперь самое время обратиться за помощью к разработанной Хартом концепции нормативности. В предисловии к «Понятию права» профессор Харт отмечает, что его исследование — это работа по социологии права. Развертываемое им описание высказываний, содержащих нормативные правила, не является индуктивным; скорее, оно является эмпирическим, основанным на тщательном анализе общего, обыденного языка. В конечном счете нормы — не теоретические конструкции. Они — социальные факты. Высказывание, содержащее нормативное правило, — это словесное описание социального факта, относящегося к принятым формам социального поведения и видам социальных обязанностей. Таким образом, понятие высказывания, содержащего нормативное правило, совершенно отлично от понятия правила, как определяет его сторонник «санкционной теории». Конечно, профессор Харт не ожидает, что все члены общества будут разделять «внутреннюю точку зрения», необходимую для существования работающей (valid) нормы, в отношении всех высказываний правил. Этого абсурдного суждения он избегает, вводя в свое описание права два качества: систематичность и иерархичность435. Систематичностью он называет «соединение первичных и вторичных правил»436. Под этим подразумевается, что правовая система не состоит только из высказываний нормативных правил — высказываний, порождающих обязанности, но включает в себя и другие виды правил, которые он называет правилами признания, правилами изменения и правилами суда437. Именно эти правила — называемые у профессора Харта вторичными — придают праву качество систематичности; они устанавливают юридические процессы и процедуры для создания законов и принуждения к их исполнению. Понятие иерархичности, встроенное в теорию права профессора Харта, проистекает из его убеждения, что группа, меньшая, чем общество в целом, действительно может признавать нормативный аспект высказываний правил, тогда как остальное общество будет подчиняться нормативным правилам из страха применения санкций или иных форм принуждения. Профессор Харт теоретически допускает экстремальный случай, когда в обществе только «официальный» класс («official» class) разделяет внутреннюю точку зрения на правила, а все остальные члены общества подчиняются правилам по другим причинам. С его точки зрения, подобная система — все еще правовая/нормативная система, поскольку должностные лица, призванные создавать юридические правила и обеспечивать их исполнение, рассматривают такие правила как нормы. В этом экстремальном случае высказывания нормативных правил являются социальными фактами в пределах одного лишь официального класса.
Ясно, что в экстремальном случае представление о праве в обществе, поддерживаемое профессором Хартом, становится схожим с пониманием права, которое мы нашли у сторонника санкционной теории. В экстремальном случае профессора Харта официальный класс стоит перед той же дилеммой, связанной с затратами на принуждение к исполнению законов и политическим сопротивлением в крупном и разнородном обществе, с которой сталкивается суверен