распределение ограниченных общественных ресурсов и даже эффективность всей нашей правовой структуры, т.е. на вопросах, слишком долго игнорировавшихся учеными-правоведами. В-третьих, это эссе выросло из чтения большого количества опубликованных недавно работ ученых — членов Группы критических правовых исследований (Critical Legal Studies Group), которые привлекли внимание своих коллег к необходимости использовать семиотические, структуралистские и другие лингвистические инструменты, чтобы понять право в его социальном контексте415. Итак, скромная цель настоящего эссе состоит в том, чтобы попытаться произвести «перекрестное опыление» аналитической юриспруденции и экономической теории права (legal economics), с одной стороны, и аналитической лингвистики — с другой, сосредоточившись на формах правового дискурса и на том, как эти формы функционируют в обществе.
Главным в представлении профессора Харта о праве является отрицание концепции Иеремии Бентама и Джона Остина, согласно которой право в самом элементарном его содержании есть ряд повелений (commands), выражений воли суверена, подкрепленных угрозой санкций416,417. Основываясь на взглядах современных социологов, профессор Харт отверг это упрощенческое определение права и вместо него разработал понятие права как системы нормативных правил418. Понятие нормативности чрезвычайно плодотворно. Нормативность прежде всего понятие социальное. Правило нормативно, если значительная часть населения считает, что оно создает и формулирует обязанность вести себя определенным образом419. Под «обязанностью» понимается следующее: значительная часть общества признает, что данному правилу должно подчиняться и что неподчинение правилу ipso facto420 предосудительно и, соответственно, заслуживает порицания421. Нормативное правило будет точкой, в которой фокусируется «серьезное общественное давление», побуждающее индивида соблюдать данное правило422. Нормативность не гарантирует, что правилу будут подчиняться. Она скорее означает, что члены группы, для которой правило является нормативным, обладают, в терминологии профессора Харта, «внутренней точкой зрения» и могут дать пояснения относительно «внутреннего аспекта» нормативных правил423. Таким образом, хотя нормативность не гарантирует соблюдение правила, она означает, что индивид, нарушивший нормативное правило, признаёт: в глазах общества его поступок был дурным и предосудительным и если бы ему выказали порицание или применили к нему санкцию, то он бы этого заслуживал. Следовательно, нормативные правила предполагают интернализацию, или усвоение, некоторой позиции, побуждающей индивидов к их соблюдению и к признанию ситуаций, когда соблюдение правил может противоречить, по крайней мере в краткосрочной перспективе, каким-то конкретным личным целям. Принятие нормативных правил действительно порой может потребовать самоотречения или самопожертвования, или, в терминах экономической теории, краткосрочной максимизации отрицательной полезности (nonutility)424.
В фокусе этой концепции нормативности находится общество. Нормативность есть социальный факт, доступный внешнему наблюдению. При таком взгляде на право нормативные правила могут рассматриваться как область взаимодействия между обществом, с одной стороны, и представлениями общества о том, как оно намерено себя формировать, — с другой. Открытие нормативных правил общества много расскажет нам об этом обществе: как оно функционирует и каким себя видит.
Ясно, что нормативность, выражаемая в положениях, создающих обязанность, может принимать различные формы. Например, правило может быть морально нормативным или юридически нормативным. Профессор Харт выделяет эти два типа нормативных правил, основываясь не на каком-либо различии их «внутренних аспектов», ибо такого различия нет, а на контексте425. Правило является юридически нормативным в силу своей «систематичной» природы, своего места в соединении правил разного вида, которые он называет первичными и вторичными426. Именно вследствие наличия у некоторых правил систематичности профессор Харт характеризует их как юридические. Проводимое им различение двух типов нормативных правил и акцент на систематичной природе так называемых юридических правил (legal rules) не остались без критики, к которой мы можем добавить и наши собственные критические аргументы. Различение это не всегда безупречно ясно, даже если оно по существу верно; кроме того, оно не является до необходимой степени значимым. Многие правила бывают нормативными не только в одном смысле. Правило может быть одновременно и морально, и юридически нормативным. Возьмем, например, действующий в США общий социальный запрет на кровосмесительную связь между отцом и дочерью. Этот запрет, безусловно, является юридически нормативным, так как это важная норма уголовного и семейного права и неотъемлемая часть нашей правовой системы. Но он, безусловно, является и морально нормативным, так как даже если бы не было юридического запрета на кровосмесительную связь между отцом и дочерью, все же на подобные отношения оказывалось бы «серьезное социальное давление», источник которого — наша иудео-христианская мораль. Таким образом, можно смело утверждать, что особая сила определенных правил обусловлена их двойной нормативностью. Так, правила, воспрещающие кровосмесительную связь между отцом и дочерью, возможно, действуют сильнее в своем социальном контексте, чем правила, воспрещающие сделки с ценными бумагами с использованием конфиденциальной информации, хотя и те и другие правила являются юридически нормативными. Под «силой правил» я понимаю только степень, в которой с каким-то конкретным правилом соединяется чувство обязанности, и степень, в которой нарушение какого-то конкретного правила будет считаться предосудительным. К совершающему незаконные сделки с ценными бумагами могут применить санкцию, а тот, кто содействует кровосмешению, может избежать наказания. Приведу еще один пример. Если общественная мораль когда-нибудь получит развитие в таком направлении, что будет строго осуждать загрязнение окружающей среды, то законы по ее охране, возможно, выиграют в силе. Это, очевидно, вопрос степени.
Придя к этому простому понятию юридической нормативности, мы теперь можем прибавить следующий элемент — инструментализм, точнее то, что профессор Саммерс назвал «наивным инструментализмом»427. Инструментализм — это теория, согласно которой законы должны быть ориентированы на достижение конкретных социальных целей. Инструментализм представляет собой социологическую телеологию. Профессор Саммерс характеризует «наивный инструментализм» так: «Законы существуют, чтобы служить социальным целям — выполнять общие (communal) функции. Когда должностные лица ставят какую-то цель и проводят соответствующий закон, их замысел состоит в том, чтобы прямо или косвенно достичь конкретного конечного результата (конкретной цели), изменяя поведение людей. Закон говорит людям, что им делать (обеспечивает руководство) и объявляет, что воспоследует, если они нарушат его (обычно это наказание какого-либо рода). Таким образом, всякий фактически действующий закон вызывает в обществе изменения. И именно должностные лица делают закон фактически действующим, поскольку они обеспечивают его соблюдение»428.
Такая характеристика наивного инструментализма явно недостаточна, если задача характеристики — дать полное описание права или правовой системы. Однако концепция наивного инструментализма все же может быть довольно полезной, так как она описывает один частный подход к праву и правовым нормам.
В последнее десятилетие американские историки права показали, что отношение к закону у многих американских юристов, законодателей и судей было в значительной мере инструментальным429. В широком плане закон рассматривался ими как орудие,