Разрешительные режимы должны основываться на критериях, которые ставят в четкие рамки осуществление компетентными органами права свободного усмотрения с тем, чтобы это право не использовалась ими произвольным образом. Критерии должны быть недискриминационными, обоснованными настоятельными соображениями общего интереса, пропорциональными цели соблюдения общего интереса, ясными и недвусмысленными, объективными, заранее обнародованными, прозрачными и доступными (ст. 10 Директивы).
Условия выдачи разрешения на новое учреждение не должны дублировать требования и проверки, являющиеся эквивалентными или по существу сопоставимыми с точки зрения своей цели, которым поставщик уже подвергнут в том или другом государстве-члене. Разрешение должно позволять поставщику иметь доступ к деятельности по оказанию услуг или осуществлять ее на всей территории государства, в том числе путем создания представительств, филиалов, дочерних предприятий или бюро, кроме случаев, когда отдельное разрешение на каждый случай размещения или ограничение действия разрешения особой частью территории государства обоснованы настоятельными соображениями общего интереса.
Разрешение выдается сразу же после того, как соответствующая проверка условий его выдачи установила, что данные условия были выполнены. За исключением случаев выдачи разрешения, любое решение компетентных органов, в том числе отказ в выдаче или изъятие разрешения, должно быть надлежащим образом мотивировано и предусматривать возможность обжалования его в судах или иных инстанциях по рассмотрению жалоб.
Выдаваемое поставщику разрешение не должно иметь ограниченного срока действия, за исключением следующих случаев:
– разрешение подвергается автоматическому возобновлению или подчиняется только условию о продолжении выполнения требований;
– количество имеющихся разрешений ограничено по настоятельным соображениям общего интереса;
– ограниченный срок действия разрешения обоснован настоятельными соображениями общего интереса.
Государства-члены налагают на поставщика обязанность информировать соответствующий пункт «одного окна», предусмотренный ст. 6 Директивы, о следующих изменениях:
– создание дочерних предприятий, занимающихся деятельностью, которая входит в сферу применения разрешительного режима;
– изменения в положении поставщика, ведущие к тому, что условия выдачи разрешения перестают выполняться (ст. 11 Директивы).
Понятие разрешительного режима охватывает и административные процедуры выдачи разрешений, лицензий, согласий или концессий, а также обязанность быть зачисленным в профессиональное объединение или в реестр, список или базу данных, быть аккредитованным при какой-либо организации или получить профессиональное удостоверение для получения права на осуществление деятельности. Выдача разрешения может являться результатом не только формального, но и подразумеваемого решения, вытекающего, в частности, из молчания компетентного органа или того факта, что заинтересованное лицо обязано дождаться уведомления о получении заявления, чтобы начать соответствующую деятельность или чтобы эта деятельность имела законный характер.
Под требованием понимаются обязанность, запрет, условие или ограничение любого характера, предусмотренные законодательными, регламентарными или административными положениями государств-членов, или вытекающие из судебной, административной практики, правил профессиональных объединений либо коллективных правил профессиональных ассоциаций или иных профессиональных организаций, принятых в ходе осуществления их юридической автономии; нормы, вытекающие из заключенных социальными партнерами коллективных соглашений, сами по себе не считаются требованиями в смысле Директивы (п. 7 ст. 11).
Понятие «настоятельные соображения общего интереса», к которому отсылают некоторые положения Директивы, было разработано Судом ЕС в отношении толкования ст. 43 и 49 Договора о ЕС (Ниц. ред.) и может в дальнейшем развиваться. Данное понятие в том значении, которое придает ему практика Суда ЕС, охватывает как минимум следующие основания:
– общественный порядок;
– общественная безопасность и общественное здоровье в значении ст. 46 и 55 Договора о ЕС (Ниц. ред.);
– охрана общественного строя;
– цели социальной политики;
– защита получателей услуг;
– защита потребителей;
– защита работников, в том числе социальна защита;
– благополучие животных;
– поддержание финансового равновесия системы социального обеспечения;
– борьба с мошенничеством;
– борьба с недобросовестной конкуренцией;
– охрана окружающей среды и городской среды обитания, включая землеустройство;
– защита кредиторов;
– обеспечение надлежащего отправления правосудия;
– дорожная безопасность;
– защита интеллектуальной собственности;
– цели культурной политики, в том числе обеспечение свободы выражения различных компонентов, в частности социальных, культурных, религиозных и философских ценностей общества;
– необходимость гарантировать высокий уровень образования;
– поддержание плюрализма печати и содействие национальному языку;
– сохранение национального исторического и художественного наследия;
– ветеринарная политика.
Таким образом, в широком значении услуга – это действие, которое физическое или юридическое лицо совершает для другого физического или юридического лица. Однако в праве Союза данное слово используется в качестве частного термина, и, хотя его смысл в основном совпадает с общепринятым понятием, в отдельных случаях он подчиняется специальным правилам. Основополагающие свободы – непересекающиеся сферы. Отличить услуги от учреждения сложнее. Когда гражданин посещает государство-член (не то, гражданином которого он является) с целью предоставления услуг, он является поставщиком услуг. Когда же он там обосновывается и остается в течение длительного времени, даже если он все еще предоставляет услуги, он считается учрежденным и подпадает под действие ст. 49 Договора о функционировании Европейского союза.
Когда хозяйствующий субъект перемещается в другое государство-член для осуществления там деятельности по оказанию услуг, то следует отличать ситуации, относящиеся к свободе учреждения, от ситуаций, которые вследствие временного характера соответствующей деятельности относятся к свободному передвижению услуг. Согласно практике Суда ЕС, ключевым фактором для разграничения свободы учреждения и свободного передвижения услуг является вопрос о том, учрежден ли хозяйствующий субъект в государстве-члене, в котором он предоставляет соответствующую услугу. Если хозяйствующий субъект учрежден в государстве-члене, в котором он предоставляет соответствующую услугу, то он должен входить в сферу применения свободы учреждения. В противном случае его деятельность должна относиться к свободному передвижению услуг.
Услуги, подпадающие под действие ст. 56 Договора о функционировании Европейского союза, предоставляются на временной основе. Однако немаловажное значение могут иметь и другие факторы, в частности наличие офиса или персонала, хотя значение этих факторов обычно не является решающим. Суд ЕС разграничил свободу передвижения услуг от свободы передвижения товаров в деле С – 55/94. В решении по данному делу отмечается: «Понятие учреждения в том понимании, в котором оно используется в Договоре, является очень широким, позволяя гражданину государства – члена ЕС участвовать – постоянно или на протяжении продолжительного времени – в экономической жизни иного государства-члена, кроме государства его происхождения, и получать от этого доход, способствуя тем самым экономическому и социальному взаимопроникновению в сферу деятельности лиц, занимающихся самостоятельным трудом в рамках Евросоюза. В отличие от этого, когда поставщик услуг переезжает в другое государство-член, положения главы об услугах, в частности п. 3 ст. 60 Договора о ЕЭС, предусматривают, что он должен заниматься своей деятельностью на временной основе».
Согласно решению Суда ЕС, «временный характер деятельности, о которой идет речь, должен определяться в свете не только продолжительности предоставления услуги, но и ее регулярности, периодичности и непрерывности, Тот факт, что предоставление услуг является временным, не означает, что поставщик услуг в понимании Договора не может создать для себя некоторую инфраструктуру в государстве пребывания (включая офис, палаты или консультационные кабинеты), поскольку такая инфраструктура необходима для целей выполнения услуг, о которых идет речь»84.
Свобода услуг охватывает свободу лица временно заниматься деятельностью в той стране, в которой оказывается услуга. Это касается граждан стран – членов Евросоюза, которые имеют место жительства в иной стране, кроме той, в которой оказывается услуга. Элементом состава является факт, что деятельность в ином государстве осуществляется только временно, она распространяется за пределы границы государства и оказывается за вознаграждение. Охватываются не только случаи, когда лицо, оказывающее услуги, отправляется в иное государство, но и случаи, когда лицо, которому оказываются услуги, приходит к лицу, оказывающему услуги. Принцип свободы оказания услуг действует даже тогда, когда услуга только переходит за пределы границы государства. Отличие свободы оказания услуг от свободы передвижения работников заключается в том, что она направлена на осуществление самостоятельной деятельности.