— критерии «невосполнимости» возможного ущерба и его вероятности.
Распорядиться о применении обеспечительных мер, арбитры могут как по требованию сторон, так и по собственной инициативе, но только при исключительных обстоятельствах и после предварительного уведомления участников разбирательства (п. 5 комментируемой статьи).
Во избежание злоупотреблений пересмотренный Арбитражный Регламент также предусматривает, что сторона, испрашивающая обеспечительные меры обязана возместить все убытки и расходы оппонентов в случае, если впоследствии окажется, что данные средства правовой защиты были ненадлежащими. Во всех случаях состав арбитража может распорядиться о «встречном обеспечении» — финансовых гарантиях возмещения стороне, ограниченной в своих действиях обеспечительными мерами — ее убытков и расходов. Но даже если такого отдельного распоряжения не было сделано, участник арбитражного разбирательства, свобода действий которого была скована или ограничена распоряжением, вынесенным по ходатайству оппонентов, может рассчитывать отыграть потери.
Нередко в процессах, где ответчик в конечном счете «проигрывает», характер и критичность предварительных запретов наносит ему несоразмерный ущерб по сравнению с итоговыми санкциями. В таких случаях разумно еще в ходе процесса заявлять требования о зачете убытков, понесенных введением обеспечительных мер, в счет сумм, которые могут быть присуждены решением по существу дела. Когда какая-либо из сторон соглашается на применение Регламента, это не лишает ее права обращаться за вынесением предварительного постановления в национальные органы юстиции, если она имеет такое право по закону, применяемому в соответствующем арбитражном разбирательстве.
На заседаниях комиссии также указывалось, что труден для понимания — особенно тех, кто не знаком с ходом его обсуждения, — пункт 9. Он был задуман с тем, чтобы исключить коллизии с национальным правом, в котором могут иметься специальные положения, относительно разграничения юрисдикции в отношении постановлений предварительного характера, мер, принимаемых в одностороннем порядке, и т. п. между национальными судами. [38]
Положения Регламента в отношении обеспечительных мер не должно трактоваться как отмена любого иммунитета в соответствии с национальным законодательством. [38]
В рамках итоговых обсуждений проекта Регламента, предлагалось исключить пункт 2 (с) статьи 26, либо включить прямое указание на то, что в отношении государственных активов он не действует или действует, но с учетом норм об иммунитете государств, либо что он не отменяет этих норм.
Сегодня считается общепринятым, что согласие государства на арбитражное разбирательство само по себе не предполагает отказ от иммунитета. Вопрос об иммунитете может стать актуальным, если арбитражный суд вынесет постановление о назначении обеспечительных мер в отношении государственных активов суверенного ответчика, но разбираться с ним должны соответствующие национальные органы юстиции.
Текст проекта Регламента, подготовленный к 1-ому чтению [5]
Статья 26 — Обеспечительные меры
1. Третейский суд может, по просьбе какой-либо стороны, предписать обеспечительные меры.
2. Обеспечительная мера представляет собой любую временную меру, при помощи которой в любой момент, предшествующий вынесению решения, которым окончательно урегулируется спор, третейский суд распоряжается о том, чтобы та или иная сторона:
а) поддерживала или восстановила статус-кво до разрешения спора;
b) приняла меры с целью предупреждения нынешнего или неизбежного ущерба или ущерба самому арбитражу или воздерживалась от принятия мер, которые могут причинить такой ущерб;
c) предоставила средства для сохранения активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение; или
d) сохраняла доказательства, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора.
3. Сторона, запрашивающая обеспечительную меру согласно пунктам 2(а), (b) и (с) статьи 17, убеждает третейский суд в том, что:
а) может быть причинен ущерб, который не может быть должным образом устранен путем присуждения убытков, если постановление о принятии такой меры не будет вынесено, и такой ущерб существенно перевешивает ущерб, который может быть причинен стороне, в отношении которой принимается такая мера, если эта мера будет предписана; и
b) существует разумная возможность того, что запрашивающая сторона добьется успеха в отношении существа требования. Любое определение относительно такой возможности не затрагивает свободу усмотрения третейского суда при вынесении любых последующих определений.
4. Применительно к просьбе о принятии обеспечительной меры согласно пункту 2(d) статьи 17, требования, предусмотренные в пунктах 1 (a) и (b) настоящей статьи, применяются только в той мере, в которой третейский суд считает это уместным.
5. Третейский суд может изменить, приостановить или отменить предписанную им обеспечительную меру по заявлению любой из сторон или, в исключительных обстоятельствах и после предварительного уведомления сторон, по собственной инициативе третейского суда.
6. Третейский суд может потребовать от стороны, запрашивающей обеспечительную меру, предоставить надлежащее обеспечение в связи с этой мерой.
7. Третейский суд может потребовать от любой стороны незамедлительно раскрыть информацию о любом существенном изменении обстоятельств, на основании которых мера была запрошена или
предписана.
8. Сторона, запрашивающая обеспечительную меру, несет ответственность за любые издержки и убытки, причиненные этой мерой любой стороне, если третейский суд впоследствии определит, что при данных обстоятельствах эта мера не должна была предписываться. Третейский суд может присудить возмещение таких издержек и убытков в любой момент разбирательства.
Подготовительные работы на I-ом чтении
Итоги обсуждения
[5]
(25). Статья 26 была изменена с учетом высказанного в Рабочей группе мнения о том, что в пересмотренных положениях, касающихся обеспечительных мер, могут быть разъяснены обстоятельства, условия и процедуры предписания обеспечительных мер, сообразно порядку, предусмотренному в главе IV А Типового закона, или же они могут быть составлены в такой редакции, что будут практически закреплять автономию сторон, предусмотренную в главе IV А ([3], пункт 105).
(26). Рабочая группа, возможно, пожелает рассмотреть вопрос о целесообразности включения в статью 26 положений о предварительных постановлениях.
Обеспечительные меры [3]
(104). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли — и если да, то в каком объеме — пересмотреть статью 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в свете новой главы IV A Типового закона, принятой Комиссией на ее тридцать девятой сессии.
(105). Рабочая группа пришла к общему мнению о том, что следует осуществить пересмотр статьи 26 для учета положений новой главы. Например, из статьи 26 могут быть исключены слова "в отношении предмета спора", которые были также исключены из аналогичных положений главы IV A, по причине излишне ограничительного характера этой формулировки. Было высказано мнение о том, что в пересмотренных положениях, касающихся обеспечительных мер, могут быть разъяснены обстоятельства, условия и процедуры предписания обеспечительных мер, сообразно порядку, предусмотренному в главе IV A, или же они могут быть составлены в такой редакции, что будут практически закреплять автономию сторон, предусмотренную в главе IV A. В то же время Рабочая группа выразила согласие с тем, что с учетом природы Регламента ряд положений главы IV A, например положения, касающиеся приведения