в любой момент, предшествующий вынесению арбитражного решения, которым окончательно урегулируется спор, арбитражный суд распоряжается, например, помимо прочего, о том, чтобы та или иная сторона:
a) поддерживала или восстановила статус-кво до разрешения спора;
b) приняла меры с целью предупреждения i) текущего или неизбежного ущерба или ii) ущерба самому арбитражу, или воздерживалась от принятия мер, которые могут причинить такой ущерб;
c) предоставила средства для сохранения активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение; или
d) сохраняла доказательства, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для разрешения спора.
3. Сторона, запрашивающая обеспечительную меру согласно пунктам 2 (а)-(c), убеждает арбитражный суд в том, что:
a) может быть причинен ущерб, который нельзя должным образом устранить путем присуждения убытков, если распоряжение о принятии такой меры не будет вынесено, и такой ущерб существенно перевешивает ущерб, который может быть причинен стороне, в отношении которой принимается такая мера, если эта мера будет предписана; и
b) существует разумная возможность того, что запрашивающая сторона добьется успеха в отношении существа требования. Любое определение относительно такой возможности не затрагивает свободу усмотрения арбитражного суда при вынесении любых последующих определений.
4. Применительно к просьбе о принятии обеспечительной меры согласно пункту 2 (d) требования, предусмотренные в пунктах 3 (а) и (b), применяются только в той мере, в которой арбитражный суд считает это уместным.
5. Арбитражный суд может изменить, приостановить или отменить предписанную им обеспечительную меру по заявлению любой из сторон или, при исключительных обстоятельствах и после предварительного уведомления сторон, по собственной инициативе арбитражного суда.
6. Арбитражный суд может потребовать от стороны, запрашивающей обеспечительную меру, предоставить надлежащее обеспечение в связи с этой мерой.
7. Арбитражный суд может потребовать от любой стороны незамедлительно раскрыть информацию о любом существенном изменении обстоятельств, на основании которых была запрошена или предписана обеспечительная мера.
8. На сторону, запрашивающую обеспечительную меру, может быть возложена ответственность за любые издержки и убытки, причиненные такой мерой любой стороне, если арбитражный суд впоследствии определит, что при обстоятельствах, существовавших на тот момент, эта мера не должна была предписываться. Арбитражный суд может присудить возмещение таких издержек и убытков в любой момент разбирательства.
9. Обращение стороны к судебному органу с просьбой о принятии обеспечительных мер не должно рассматриваться как несовместимое с соглашением об арбитраже или как отказ от этого соглашения.
Комментарии
Многие процессы могут быть выиграны (или проиграны) еще задолго до вынесения решения по существу поставленных перед арбитрами вопросов. Речь идет об обеспечительных мерах. Решения, которые выносятся на предварительной стадии разбирательства, существенно влияют на баланс взаимодействия тяжущихся сторон. В 2006 году Генеральная Ассамблея ООН приняла изменения и дополнения к Типовому закону о международном торговом арбитраже [54], в которых по большей части рассматриваются именно эти традиционно острые в практике международного арбитража вопросы. Своевременный арест активов, запрет ответчику совершать определенные действия в отношении предмета спора является залогом того, что арбитражное решение, которое может быть вынесено через несколько месяцев, а то и лет, будет возможно принудительно исполнить. В ряде случаев целесообразно распорядиться о совершении ответчиком действий активного характера, исполнения обязанностей, например, продолжать исполнение договора (поставки, энергоснабжения), оплачивать счета, участвовать в проекте, работе органов управления совместного предприятия и т. п.
Обеспечительные меры можно испрашивать как у состава арбитража, так и в государственных судах (так называемое обеспечение в поддержку арбитражного разбирательства). Хотя дополнения 2006 года к Типовому закону о международном торговом арбитраже пока не имплементированы в отечественное законодательство, в России арбитражные суды применяют обеспечительные меры как в обеспечение требований, заявленных в разбирательствах, местом которых является Россия [70], так и за рубежом.
Часть 5 статьи 92 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает дополнительные требования к заявлению о применении обеспечительных мер, поступившему от стороны третейского разбирательства. В силу названной нормы к заявлению стороны третейского разбирательства об обеспечительных мерах прилагаются заверенная председателем постоянно действующего третейского суда копия искового заявления, принятого к рассмотрению третейским судом, или нотариально удостоверенная копия такого заявления и заверенная надлежащим образом копия соглашения о третейском разбирательстве. Такие доказательства предоставляются арбитражному суду в целях оценки действительности и исполнимости третейского соглашения, фактических действий сторон по формированию третейского суда, отнесения спора к компетенции третейского суда, защиты публичного порядка, наличия обеспечительных мер, принятых в рамках третейского разбирательства.
Между тем, как показывает практика, обращения с подобными требованиями не так уж и часты. Согласно обзору, подготовленному университетом Queen Mary в 2012 году, только 7 % и 4 % опрошенных обращались с требованием об обеспечительных мерах в арбитражи (7 %) и государственные суды (4 %) по крайней мере в половине своих арбитражных разбирательств. В Восточной Европе и Латинской Америке чаще используют подобные требования (23 %), в то время как в Северной Америке всего лишь в 3 % случаев. [73]
Регулирование порядка применения обеспечительных мер детализировано по сравнению с предыдущей редакцией Регламента. Следует обратить внимание, что состав арбитража может распорядиться о подобных средствах защиты только после того, как он будет сформирован. Это само по себе занимает время, однако, в ходе дискуссии разработчиков новеллы, предполагающие введение института «экстренного арбитра», как это сделано в регламентах многих арбитражных институтов — независимого лица, которое назначается арбитражным институтом сразу после рассмотрения споров и может в кратчайшие сроки принять подобное решение — из текста Регламента были исключены. В остальном текст данной статьи практически полностью воспроизводит принятые в 2006 году поправки к Типовому закону о международном торговом арбитраже [54] с той разницей, что адресован он арбитрам, а не государственным судам.
Обеспечительные меры в комментируемой статье не поименованы исчерпывающим образом. Перечень этот приведен лишь для примера. Наиболее часто применяются меры, направленные на сохранение статуса-кво, такие как арест имущества, требования о внесении денежных сумм в эскроу/депозит, запрет ответчику совершать определенные действия.
Статья 26 в новой редакции существенно расширяет перечень обстоятельств, при которых стороны арбитражного разбирательства могут обратиться с требованием о предоставлении обеспечительных мер. Предварительные обеспечительные меры присуждаются стороне, которая наиболее убедительно преподнесла свою позицию (п. 3 комментируемой статьи).
Самостоятельным основанием для применения обеспечительных мер станет угроза совершения ответчиком действий, которые могут сделать невозможным арбитражное разбирательство или затруднить его ход — например, уничтожение доказательств, манипуляции с арбитражным сбором, обращение с параллельными исками в государственные суды («torpedo action», «anti-arbitration injunction»).
Регламент предусматривает критерии, которыми следует руководствоваться третейскому суду при вынесении подобных распоряжений, стало быть, заявителю необходимо продемонстрировать наличие совокупности подобных предпосылок (п. 3 статьи 26 Регламента). Интересно будет наблюдать, как будет развиваться практика толкования стандартов применения обеспечительных мер