Мы полагаем, что статья 9 ГК под неполученным доходом понимает не всю сумму ожидаемых денежных (или иных имущественных) поступлений, а итоговый результат: доходы минус расходы, или чистый доход. Об этом свидетельствует раскрытие пунктом 4 статьи 9 ГК понятия «неполученные доходы» через термин «упущенная выгода», т. е. то, что в обиходе принято подразумевать под прибылью.
Именно так понимали и понимают неполученные доходы (упущенную выгоду) специалисты советского гражданского права и гражданского права Российской Федерации.[124] Такое же понимание прямо вытекает из постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда Республики Казахстан от 21 июля 1994 г. № 5 «О практике рассмотрения споров о взыскании убытков» (п. 21), пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 11).
По рассмотренному делу истец включил в требование о возмещении упущенной выгоды:
а) доход, не полученный от сорвавшейся продажи металла;
б) предусмотренную статьей 353 ГК ставку рефинансирования на сумму предоплаты со дня ее получения до дня исполнения судебного решения;
в) такую же ставку на сумму убытков, вызванных неисполнением договора со дня, когда он должен был исполняться;
г) упущенную выгоду от последующих сделок, которые истец совершил бы, если бы ответчик своевременно исполнил обязательство.
Наиболее крупная сумма вытекала из последнего требования. Истец доказывал, что, продав металл, который должен был поставить ответчик, он на эти деньги вновь покупал бы металлы в России и Казахстане и продавал их покупателям из Испании, Швейцарии и других стран. По этому вопросу он (истец) уже вел переговоры с будущими поставщиками и покупателями товаров, рассчитав возможные сделки купли-перепродажи на несколько лет вперед.
Ответчик, разумеется, возражал против таких расчетов, ссылаясь на то, что закон говорит об упущенной выгоде при обычных условиях оборота, если бы нарушенный договор был выполнен надлежащим образом, т. е. о выгоде, непосредственно вытекавшей из данного договора, так как возможная последующая прибыль не связана напрямую с данным нарушением и во многом зависит от будущей рыночной конъюнктуры, появления новых производителей и участников оборота и многих других труднопредсказуемых факторов.[125]
Вообще попытки рассмотреть размеры упущенной выгоды в перспективе ее последующего циклического получения на много лет вперед нередки в судебной практике, что, впрочем, неудивительно. В другом деле, например, рассмотренном Арбитражным институтом Международной торговой палаты в Стокгольме в 1998 г., выяснилось, что российская фирма получала от поставщика необработанный металл, передавала его на переработку и затем продавала постоянным покупателям. Договор на переработку был заключен на 22 года. В 1997 г. предприятие-переработчик отказалось от договора. Фирма предъявила к нему иск о возмещении убытков, в который включила всю прибыль, которую рассчитывала получить за продажу переработанного металла до конца срока договора, т. е. до 2015 г. Иск был удовлетворен, но сумма упущенной выгоды сокращена до потерь, которые мог понести истец до восстановления цикла переработки на другом предприятии.
Ряд очень важных для определения размера упущенной выгоды толкований закона содержится в уже упоминавшемся постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РК.[126] Пленум требует уточнения реальности ожидаемых доходов. Кредитор не вправе требовать возмещения упущенной выгоды, если не принял всех мер по уменьшению убытков. Кредитор обязан доказать причинную связь между виновным поведением должника и ожидаемым интересом по договору.
Пункт 21 названного постановления содержит весьма убедительный критерий определения предельного размера подлежащих взысканию убытков, в том числе и упущенной выгоды: «…несмотря на характер нарушения, потерпевшая сторона не должна ставиться в более выгодное положение по сравнению с тем, в котором она находилась бы, если бы договор был надлежаще исполнен…» Кредитор не вправе претендовать на большее.
И мы вновь возвращаемся к тому, что размер упущенной выгоды следует определять исходя только из первого цикла потерь, вызванных нарушением одного данного договора. Поэтому при нарушении договоров покупки товаров, предназначенных к перепродаже, упущенная выгода определяется как прибыль, которая могла быть получена от перепродажи, т. е. рассчитанная перепродажная цена всего закупленного товара за вычетом затрат на покупку, которые были произведены фактически или должны были производиться при нормальном исполнении нарушенного ответчиком договора.
Мы полагаем, что при определении перепродажной цены можно руководствоваться общепринятым правилом определения цены товара. Статья 55 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция) предусматривает: если в договоре прямо или косвенно не устанавливается цена или порядок ее определения, то применима цена, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары. Аналогичное правило установлено казахстанским законодательством (п. 3 ст. 385 ГК РК).
Поскольку истец ссылался на то, что подлежавший поставке металл (во всяком случае, часть его) уже был перепродан другим покупателям, следует руководствоваться ценой уже заключенных договоров перепродажи, если она, конечно, не превышает цен, обычно применяемых при продаже аналогичного товара. В отношении же товара, который истцом еще не был запродан, следовало бы устанавливать цену по общим правилам.
4. В связи с определением размера подлежащей взысканию упущенной выгоды истцом выдвигались дополнительные, более частные требования.
Во-первых, истец настаивал на взыскании с поставщика-ответчика ставки рефинансирования, предусмотренной статьей 353 ГК, с суммы предоплаты, начиная со дня ее получения ответчиком. Такое требование вызвало естественное возражение.
Статья 353 ГК предусматривает неустойку в размере ставки рефинансирования за неправомерное пользование чужими деньгами. Но нахождение суммы предоплаты у ответчика со дня ее получения до дня исполнения договора нельзя признать неправомерным, поскольку это входило в процесс исполнения договора.[127] За это время нельзя также взыскивать проценты, которые истец выплачивал по кредитному договору, заключенному для передачи ответчику суммы предоплаты. Проценты входили в состав расходов истца, которые он должен оплачивать при нормальном исполнении договора. Эти и другие его расходы (оплата транспорта, разгрузки, хранения, затаривания товара и т. п.) входили в расчеты истца, определявшие сумму ожидаемой им прибыли. Поэтому нарушение договора ответчиком в этой части не влияет на размер упущенной выгоды.
Более того, если истец, узнав о невыполнении ответчиком договора, не производит расходов, которые произвел бы при нормальном исполнении договора, то сэкономленная истцом сумма должна вычитаться из суммы упущенной выгоды. Об этом прямо говорит пункт 5 упоминавшегося выше постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Республики Казахстан.
Во-вторых, истец требовал взыскания неустойки, предусмотренной статьей 353 ГК РК, на сумму убытков, вызванных непоставкой металла, с момента нарушения договора до дня уплаты убытков. И это требование должно быть признано необоснованным. Статья 353 ГК устанавливает выплату неустойки за нарушение денежного, но не натурального обязательства. Ответственность за нарушение натуральных обязательств предусмотрена статьями 354, 355 и др.[128]
Помимо этого сама сумма убытков без вынесения решения суда по данному вопросу не является еще достаточно точной. Если бы суд или стороны своим соглашением определили сумму убытков, которую должник обязан выплатить кредитору, то тогда бы возникло денежное обязательство, за неисполнение которого вполне применима неустойка, предусмотренная статьей 353 ГК.
В-третьих, истец рассматривал деньги, которые он требовал со ссылкой на статью 353 ГК, как часть упущенной выгоды. Закон, однако, не подтверждает обоснованность такого мнения. Сама статья именует сумму, подлежащую взысканию, неустойкой, которая Гражданским кодексом четко отграничена от убытков. Здесь же и эта неустойка является особой, всецело компенсационной формой ответственности.
Установление весьма крупной неустойки за пользование чужими деньгами появилось в нашем законодательстве в связи с перестройкой экономики как средство защиты интересов кредиторов против инфляции. Деньги за время незаконного нахождения у должника обесценивались. Поэтому наша судебная практика еще до принятия Гражданского кодекса взыскивала задержанные долги в сумме, учитывающей уровень инфляции за время задержки. Гражданский кодекс (ст. 353) узаконил этот прием и упростил учет уровня инфляции, связав его со ставкой рефинансирования, которая носит официальный характер. Но в таком средстве защиты интересов кредитора от инфляции нет нужды при расчетах в твердой валюте. И если мы распространим неустойку, предусмотренную статьей 353 ГК, на расчеты в твердой валюте, то предоставим кредитору возможность неосновательно обогащаться, взыскивая с должника неоправданно большие валютные суммы. Мировая расчетная практика ориентируется на ставки авторитетных банков по краткосрочным валютным кредитам. К аналогичному решению склоняется и практика Национального банка Республики Казахстан.