Период формирования доктрины прецедента по-разному определяется правоведами: А.К. Романов полагает, что общая доктрина судебного прецедента как обязательного источника английского права сложилась лишь во второй половине XIX в.[387] По мнению Рене Давида фактически правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками, прочно укоренилось только с первой половины XIX в. До этого времени также заботились об обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, но не выдвигая при этом принципа обязательного соблюдения прецедента[388]. Следует обратить внимание на то, что доктрина судебного прецедента была неразрывно связана с процедурой составления судебных отчетов, Рональд Уолкер полагает, что современная доктрина обязательности прецедента была сформулирована только тогда, когда запись судебных отчетов сложилась в XIX в. в цельную систему[389].
Возникновение доктрины прецедента (stare decisis) Питер Арчер иллюстрирует на примере естественного вопроса судьи, столкнувшегося с вопросом права, – как был разрешен такой же вопрос, когда он возник в прошлый раз. Отсюда только один шаг к признанию того положения, что судья обязан разрешать тот или иной вопрос так, как он был разрешен раньше. Таким образом возникла доктрина судебного прецедента[390]. В ее основе лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. При этом прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению[391].
По мнению автора, принцип «stare decisis» утверждается со второй половины XIII в., уже Брактон провозглашал: «Если возникнут новые и неожиданные обстоятельства, а перед этим была уже аналогия, решите дело подобный же образом»[392]. На протяжении нескольких веков английскими юристами, в первую очередь судьями, осуществлялись интерпретация и систематизация нормативных актов, в результате возникла доктрина, обязательная для правоприменителей. Согласно доктрине прецедента каждый суд обязан следовать судебным решениям вышестоящих судов и своим предшествующим решениям. Палата лордов, являвшаяся до последнего времени высшей судебной инстанцией, только в 1966 г. обрела право не следовать своим предшествующим решениям. Лорд-канцлер от своего имени и имени лордов по апелляции в Палате лордов заявил по этому поводу: «…лорды признали, что слишком жесткое соблюдение прецедентов может привести в отдельных случаях к несправедливости и препятствовать должному развитию права. Они предлагают поэтому изменить свою практику и пока, считая прошлые решения палаты обязательными, отойти от предшествующих решений, когда это покажется правильным»[393].
Вильям Холдсворт (William Searle Holdsworth, 1871–1944) полагал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жесткостью: она придает правовой системе необходимую жесткость, дабы сохранять устойчивую совокупность принципов, и гибкость – дабы приспосабливаться к меняющимся нуждам общества»[394]. Констатируя ослабление строгости доктрины прецедента Р. Кросс пишет: «процесс ослабления строгости stare decisis идет достаточно далеко, чтобы вызвать радикальный пересмотр английской доктрины прецедента»[395]. Тенденция на ослабление строгости прецедентной системы развивается, прежде всего, путем «либерального применения» некогда строгих исключений к stare decisis, путем создания новых исключений и путем обхода других правил. Так, по правилам отыскания ratio decidendi прецедента, в случае, если предыдущие решения дают два и более довода, суд не может обосновать свое решение одним доводом и уклониться от других. Сколько бы ни было мнений, обязательных для постановленного судом решения, все они считаются ratio.
Прецеденты обладают различной степенью обязательности: существуют прецеденты безусловно обязательные, которым должны следовать независимо от того, «что судья думает по поводу их мудрости», и прецеденты необязательные, так называемые «убеждающие» (persuasive authority), которые действительны лишь постольку, поскольку суды одобряют доводы, на которых основаны решения (приговоры). С точки зрения иерархии судов, безусловно обязательными являются решения высших судов и Палаты лордов. Во всех остальных случаях за прецедентами сохраняется лишь условно обязательная сила[396].
Старые прецеденты никогда не отменяются, они существуют одновременно с новыми, но в случае утраты актуальности постепенно перестают применяться. При этом формально считается, что прецедент никогда не теряет своей авторитетности, какое бы ни прошло время. Если суд не принимает во внимание старое решение суда, например, суда равной ему юрисдикции, то это означает, что и то и другое решение, даже противоречащие друг другу, продолжают параллельно действовать. В этом случае действует правило, согласно которому последующие судебные инстанции могут выбрать любое из конфликтующих решений. Высшие суды имеют право отклонять решения низших судов (overruling), решение, отвергнутое вышестоящим судом, утрачивает авторитет прецедента. Вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего суда как прямо, так и косвенно – если решение какого-либо суда окажется противоречащим принципам, установленным последующим или предшествующим решением вышестоящего суда, оно может считаться отвергнутым[397].
Р. Кросс обобщает некоторые исключения из принципа stare decisis, к которым прибегают суды, связанные своим прецедентом, но намеренные не следовать ему:
Палата лордов вправе изменить прецедент;
прецедент противоречит другому, более раннему прецеденту того же суда;
прецедент был косвенно отвергнут последующим решением вышестоящего суда;
прецедент был принят этим же судом per incuriam (по небрежности);
если это Апелляционный суд, предыдущее решение которого было вынесено по апелляции на промежуточный вопрос;
с прецедентом Апелляционного суда не согласился Судебный комитет Тайного совета;
полный состав уголовного отделения Апелляционного суда не связан прецедентом;
прецедент конфликтует с более ранним по времени прецедентом вышестоящего суда независимо от того факта, что первый из названных прецедентов не может быть признан принятым per in-curiam;
прецедент устарел;
предыдущее решение неясно, выходит за пределы прецедента или установленного принципа либо слишком широко сформулировано (в этих случаях обязательным является решение, а не ratio decidendi);
прецедент содержит два rationes decidendi (между ними может быть сделан выбор);
в конечном итоге прецедент был изменен законом[398].
Убеждающая сила прецедента имеет большое значение для формирования обыденного правосознания. Каждый прецедент находит свой общественный интерес и выступает исторически признанным регулятором правоотношений, адресованным не только судьям, но неопределенному кругу лиц. Каждый субъект гражданского общества принимает юридически значимые решения, участвуя в правоотношениях с большим кругом лиц, в этой деятельности он становится интерпретатором законодательных актов и судебных прецедентов. В рамках нормативной системы личности на уровне обыденного правосознания формируется оценка закона, прецедента, характера правоотношения. В этом контексте придавать судебному прецеденту только то значение, какое вытекает из его логической убедительности, и низводить его на уровень простого теоретического положения – не оправдывается ролью, которая принадлежит всякому приговору суда. Мы должны понимать, что у прецедента есть сила не только логическая, но и нравственная[399].
Каждый прецедент сочетает в себе и процессуальные и материальные свойства, тем не менее, существует разделение прецедентов на процессуальные, регулирующие судебно-процессуальную деятельность, и материальные, регламентирующие права и обязанности субъектов. Сочетаясь и повторяясь в судебных решениях, реализуясь в человеческой деятельности, материальные и процессуальные прецеденты создают устойчивую систему общего права. «Прецеденты, повторяющие существующие нормы или дающие их толкование, принято называть деклараторными. Прецеденты, восполняющие пробелы законодательства и, таким образом создающие новые нормы, считаются креативными»[400]. Деклараторный прецедент повторяет ratio decidendi уже существующего судебного решения, интерпретирует статутное законодательство и в этом значении является источником права для последующих правоотношений и их судебной оценки. «Креативный прецедент сам творит и применяет новую норму. Креативный прецедент создает новые нормы, которые только фиктивно считаются не новыми. Креативные прецеденты по отношению к существующему и действующему праву могут иметь различное значение. Они могут или только восполнять его, развивать его несовершенные положения; или же, изменяя и отменяя его, они могут вносить нововведения более существенные. Так возникает понятие прецедентов, восполняющих право (suppletory precedent), и прецедентов, отменяющихъ его (abrogative precedents)»[401].