В других странах, похоже, также не было надлежащего определения преступления. Так, по мнению А. Ф. Бернера, «преступлением называются те роды безнравственных поступков, которыми отдельное лицо становится вразрез с волей всеобщей, совершая посягательство на публичное или частное право, на религию или нравы, поскольку государство охраняет оба последние».[326] Возможно, суть преступления здесь изложена достаточно верно, однако точным и полным данное определение назвать нельзя. Критикуя А. Ф. Бернера, его переводчик Н. Неклюдов пытается ввести в определение объект преступления: «Преступление есть заведомо бесправое посягательство на самый объект людских отношений in corpore».[327]
Естественно, такое размытое положение вещей не устраивало теорию уголовного права и в ней с необходимостью возникли сомнения по поводу возможности определить преступление. Так, Ферри в конце XIX в. писал по вопросу об определении преступления: «Я думаю, что придет время, когда можно будет дать определение, потому что определения могут быть только синтезом из данных новейших наук, как уголовная антропология и социология, – данных, система которых еще не завершена».[328] Эти сомнения подтверждает и К. В. Шавров, который на собственный вопрос: «Возможно ли определение преступного деяния по существу для всех времен и народов?» отвечает отрицательно, поскольку все попытки подобного (Росси и др.) ни к чему не привели.[329] Подобные сомнения высказаны и позже.[330] Разумеется, высказывать сомнения в науке по тем или иным вопросам можно и должно, поскольку благодаря им развиваются наука и окружающий мир. Однако вся проблема в том, что суды ежеминутно, ежечасно, постоянно наказывали за преступление, имея крайне смутное представление о том, с чем они сталкиваются. Могут сказать, что в реальном мире нет преступления, а есть кражи, убийства, изнасилования, взятки и т. д., нет даже и последних, поскольку это лишь понятия, определяющие группы реальных посягательств, и судье нет необходимости оперировать обобщенными категориями. На самом деле это не так. Уже давно замечено, что преступления бывают безусловно и относительно безнравственными; «деяния последнего рода становятся безнравственными, по большей части, только с той поры, когда правительство найдет необходимым запретить их в интересе общественного порядка».[331] А вот здесь-то и возникают проблемы применения закона, созданного в политических, а не в нравственных целях. Понимаемый государством общественный порядок (как и общественная опасность) – каучуковая вещь, каждое государство понимает его по-разному, исходя из своего интереса. Например, не понравились цыгане, следовательно, нужно их уничтожать, что имело место в Германии XVII в. и повторилось в Германии XX в. Не понравились евреи – уничтожать. И не только в Германии. По некоторым данным, в начале XX в. в антиеврейских погромах только в Южной России (Украина и Предкавказье) пострадало: семейств – 14 288, лиц в них – 125 572, убитых – 740, раненых – 908 человек; убытков – 23 499 402 рубля (и это не наши сегодняшние рубли). При этом было помиловано 39,5 % всех осужденных за погромы, что составляет 54,6 % всех судебных дел по погромам.[332] Но это невинные шалости по сравнению с геноцидом евреев в Германии 30–40-х гг. XX в., в основу которого был положен Закон от 15 сентября 1935 г. «О защите немецкой крови и немецкой чести». Здесь мы вторглись в сложнейший вопрос о социальной и уголовной политике, о праве государства создавать условно безнравственную преступность, о пределах использования этого права. И пока оставляем эту тему за рамками нашего исследования.
Мы остановились на данном вопросе не столько для того, чтобы показать сложности криминализации, но лишь потому, что правоприменитель, действуя в рамках закона (особенно в демократическом государстве или хотя бы претендующем на таковое), должен видеть социальную сущность того или иного «преступления», его властью заказанный характер, а не только само действие или бездействие, оформленное в законе, и в пределах для себя безопасных уменьшать груз социального давления за такие преступления с пониманием того, что данная преступность (все эти «сухие» законы, законы о запрещении спекуляции, занятии частнопредпринимательской деятельностью и т. п.) с необходимостью исчезнет. А подобное невозможно без четкого представления об обобщенном понимании преступления и в итоге – без определения преступления. Совершенно верным в связи с этим представляется мнение М. И. Ковалева: «Однако в отличие от “слепого исполнителя”, каким представляется солдат в некоторых уставах, юрист обязан вдумываться в содержание закона, а ученый-юрист не может восторгаться законом, не анализируя критически правоотношения, которые он регулирует, и то, как он это делает».[333] Собственно, об этом писал еще С. В. Познышев: «Отношение науки к законодательству – критическое. Она не может ограничиться отвлечением от положительного права общих понятий. Она пользуется положительным правом лишь как материалом, который свободно ею оценивается и проверяется».[334]
Тот же самый К. В. Шавров, высказывая сомнения в возможности дать определение преступления, в конце концов говорит: «Одно несомненно с социальной точки зрения: оно (преступление. – А. К.) есть или вредное по существу деяние для общества или индивидуума или считающееся вредным по общему убеждению», если таковые признаны законодателем,[335] определяя тем самым преступление. Здесь мы наблюдаем, что, по-видимому, неожиданно для себя (следует помнить, что автор считал невозможным дать определение преступления) он приближается к истинному определению преступления, базирующемуся на признаках, – вредоносность деяния для общества, т. е. предлагает определение, не соответствующее указанному в российском законодательстве XIX – начала XX в.
Ведь и Уголовное Уложение 1903 г. в какой-то степени закрепляет определение преступления, предлагаемое Уложением о наказаниях, и в ст. 1 признает преступлением «деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания». Комментируя данную норму, Н. С. Таганцев утверждает, что, во-первых, Уложение говорит о запрещенности законом вообще, а не только уголовным законом, поскольку уголовно-правовая запрещенность содержится и в других отраслях права, во-вторых, ««деяние» обнимает собою не только непосредственное проявление воли преступника, его действие, но и последствия, поскольку они требуются для законного состава преступления…»[336] Однако в это же время было высказано и несколько иное представление о структуре «деяния»: «В учение о преступном деянии входят следующие разделы: 1) о формах виновности… 2) о необходимой объективной связи между действием и результатом, 3) о бездействии, 4) о покушении, 5) о соучастии».[337] Тем самым Колоколов расширяет содержание «деяния» за счет вины, да и включение соучастия в деяние не столь уж и очевидно, по крайней мере, без рассмотрения «деяния» на двух уровнях.
Таким образом, в уголовном праве России конца XIX – начала XX в. определение преступления столкнулось с трудностями установления структуры и социальной сущности данного явления, структуры деяния и места иных объективно-субъективных элементов (способа действия или бездействия, влияния места или времени совершения преступления, виновности, мотивационной сферы) в структуре преступления.
Советское уголовное право восприняло некоторые положения социологической теории и социальную сущность преступления определило через социальную вредность, общественную опасность, которые становятся одними из определяющих признаков преступления. По существу, общественная опасность в ее государственной оценке столь же странная категория, поскольку государство свою политическую суть и политические устремления скрывает за общественными интересами, отождествляя тем самым государство и общество, что противоречит истине (история развития советского государства это неопровержимо доказала), сколь и всеобщая, так как во всех государствах с той или иной долей условности происходит одно и то же – отождествление интересов государства с интересами общества и выступление государства от имени общества. Именно поэтому признак общественной опасности характеризует преступление во всех странах мира.
Внедрение общественной опасности в канву преступления произошло с первых лет советской власти. Так, в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. по этому поводу сказано: «5. Преступление есть нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным правом. 6. Преступление как действие или бездействие, опасное для данной системы общественных отношений, вызывает необходимость борьбы государственной власти с совершающими такие действия или допускающими такое бездействие лицами (преступниками)». Здесь мы уже видим, во-первых, внедрение в законодательный оборот фразы «общественные отношения» вместо не очень точных интересов государства, религии, нравов и т. д., что следует признать достижением в науке и законодательной практике; во-вторых, лукавое отождествление государства и общества и выступление от имени последнего, что позже было сформулировано во фразе «общество, выступающее в форме государства»,[338] при этом упускается сущность указанного соотношения – либо государство подминает под себя общество и тогда возникает тоталитарное в той или иной степени государство, либо государство живет в согласии с обществом и тогда возникает относительно демократическое общество; в-третьих, введение категории общественной опасности; в-четвертых, очень точное понимание общественной опасности как явления, свойственного каждой конкретной системе общественных отношений (в данном случае – социалистической и советской); в-пятых, законодатель не использует термин «деяние», вместо него применяет термин «нарушение», но прямо указывает на действие или бездействие; в-шестых, закон пока ничего не говорит о субъективном элементе преступления; в-седьмых, в определении начинают смешивать элементы (действие или бездействие) и признаки (общественная опасность) преступления.