Таким образом, существует сознание как высшее состояние психики. Мышление как процесс сознания может изменяться в пределах своей активности в зависимости от взаимовлияния двух его элементов – интеллекта и чувства. На степень активности мышления оказывают влияние память, субъективные компоненты и вторжения, которые, конечно же, входят в интеллект или чувства. Граничит сознание с бессознательным личностно-генетического характера, свойства которого могут быть разделены по происхождению (приобретенные или инстинктивные) и по структуре (забытые или подавленные и творческие процессы).
Часть вторая
Преступление, его понятие, структура, признаки и классификация
Раздел 1
Преступление и его структура
Подраздел 1
Развитие понятия преступления
Проблемы единичного преступления прежде всего исходят из понимания преступления вообще. На первый взгляд здесь все ясно и просто: преступлением является асоциальное, наносящее вред существующим общественным отношениям поведение лица с его соответствующим социально-негативным внутренним миром. И тем не менее вокруг понятия и определения преступления возникает масса фикций, условностей и спекуляций, которые довольно часто сводят на нет указанную ясность и простоту. Попытаемся в кратком историческом экскурсе рассмотреть предлагаемые определения преступления с тем, чтобы понять, чего мы достигли в познании данного явления социальной жизни.
Однако прежде необходимо обратить внимание на то, чего ваш покорный слуга ждет от анализа понятия преступления. В теории уголовного права уже была предпринята попытка рассмотреть двойственный характер преступления: с одной стороны – естественнофактический, с другой – социальный.[314] Мы готовы с этим согласиться, но с более точной позиции, ведь любое явление имеет свою структуру и сущность.
Как и всякое явление природы или социума, преступление также имеет свою структуру и сущность. Структура подразумевает его содержание, объем элементов, достаточный для возникновения и существования конкретного явления (преступления); именно поэтому при анализе структуры преступления нужно выделять и использовать только элементы. В отличие от структуры сущность преступления представляет собой совокупность признаков, на основе которой преступление выступает как самостоятельное социальное явление. Точно и полно понять явление мы можем только тогда, когда выявим его сущность. Отсюда идеальное определение любого явления должно исходить из совокупности признаков, которые привносят в определение достаточную ясность в понимание его сущности, поэтому важно установить, насколько полно отражали и отражают сущность преступления имеющие место ранее и существующие определения преступления и что они отражают – структуру или сущность.
Мы не будем глубоко в историческом аспекте исследовать данный вопрос, поскольку им достаточно полно занимается история государства и права;[315] начнем анализ с того периода, когда в России стала развиваться теория уголовного права.
В ст. 1 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. в редакции 1885 г. давалось следующее определение преступления: «Преступлением или проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания законом предписано». Буквальное толкование данного законодательного определения, при условии, что под деянием понимается действие (это очевидно из законодательного противопоставления деяния неисполнению, т. е. действия бездействию), показывает, что преступлением признается противозаконное действие или бездействие. Именно так понимали закон и теоретики: «Сущность преступления есть нарушение права…»,[316] деяние может быть положительным (действием) и отрицательным (бездействием)[317] при непременном наличии свободной воли лица, совершившего преступления.[318] По мнению Спасовича, «преступление есть противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других средств охранительных, ограждает ненарушимость его наказанием».[319] А. Орлов критикует его: «И самая наказуемость преступления обусловливается собственно не нарушением чьего-либо частного права, а определяется государственным интересом»[320] и предлагает свое определение преступления, которое «есть нарушение закона, угрожающее неисполнению известного предписания или запрета публичным… наказанием».[321] Похоже, что определение преступления ограничивалось указанием на деяние, нарушение закона, это напоминало поиски синонима термину «преступление» либо указание на один из элементов преступления – деяние. Однако при таком толковании оставались за пределами преступления последствия (вред), его объективная связь с деянием, другие объективные и субъективные элементы. Несколько забегая вперед, поскольку это касается объекта преступления, скажем, что и уголовный закон нарушить нельзя. И в более поздних работах уже почти не встречаются попытки определить преступление как нарушение закона. Тем не менее они как редкие явления периодически возникают.
Так, по мнению С. Пашина, «преступление может быть определено как признанное судом (курсив мой. – А. К.) в соответствии с материальным или процессуальным правом нарушение уголовного закона (курсив мой. – А. К.), когда суд находит целесообразным возложить на нарушителя специфические меры ответственности, позволительные лишь при условии признания лица преступником».[322] Позиция, мягко говоря, малоприемлема. Во-первых, в ней сквозит постоянное стремление судей (уважаемый автор – судья Московского городского суда) к максимальной самостоятельности, в том числе и по установлению того, что такое преступление. Может ли общество позволить суду определять преступность? Думается, нет. Не задумывался ли автор над тем, зачем вообще создают законы, определял бы каждый судья на основе своего правосознания наличие и характер преступления. Однако общество понимает, что только законы (плохие или хорошие – другой вопрос) способны в какой-то степени удержать от произвола. Не задумывался ли автор о том, зачем в некоторых странах, которые сегодня принято считать демократическими, существует судебный прецедент; а ведь подобное имеется только для того, чтобы в определенной степени унифицировать судебную практику, уменьшить судебный произвол. Не задумывался ли автор о том, зачем Верховный Суд РФ создает обязательные для суда постановления Пленума; и опять-таки только для унификации судебной практики и уменьшения судебного усмотрения. Да, автор прав, «недоверие верховной власти к правоприменителям заставляет держать их “на коротком поводке”»,[323] но судьям очень хочется стать над государством, как это предлагал П. И. Люблинский,[324] отсюда стремление к максимальной свободе судопроизводства. Готов согласиться, что контроль над государством должен быть, однако не готов предоставить эти функции суду, разве что при одном условии – жестком, абсолютно справедливом и равном отношении судьи ко всем членам общества и к себе, любимому. Способен ли сегодня судья одинаково подойти в судопроизводстве к своим родственникам, друзьям, знакомым, друзьям друзей, знакомым знакомых (я уж не говорю о «правосудии» за плату), способен ли он абстрагироваться от «телефонного права». Скорее всего, ответ однозначен – нет. Думаю, он однозначен и тождествен и для С. Пашина, разумеется, не для печати. Будет ли судья на это способен когда-нибудь? Думается, нет, поскольку он всего лишь человек со всеми его достоинствами и недостатками. Похоже, в данной ситуации трудно даже ставить вопрос, может ли такой судья находиться над государством. Нам известен один случай, да и то литературный, когда судьба развела двух друзей – судью и преступника, и судья решил жестко вопрос в пользу закона: «…и в то самое мгновение, когда голова Говэна скатилась в корзину, Симурдэн выстрелил себе в сердце».[325] Писатель очень наглядно показал тяжесть выбора в такой ситуации. Вот такому судье можно доверить и контроль над государством, но есть ли такие судьи в жизни и как часто они встречаются? Во-вторых, автор понимает под преступлением нарушение закона, что в принципе неприемлемо.
В других странах, похоже, также не было надлежащего определения преступления. Так, по мнению А. Ф. Бернера, «преступлением называются те роды безнравственных поступков, которыми отдельное лицо становится вразрез с волей всеобщей, совершая посягательство на публичное или частное право, на религию или нравы, поскольку государство охраняет оба последние».[326] Возможно, суть преступления здесь изложена достаточно верно, однако точным и полным данное определение назвать нельзя. Критикуя А. Ф. Бернера, его переводчик Н. Неклюдов пытается ввести в определение объект преступления: «Преступление есть заведомо бесправое посягательство на самый объект людских отношений in corpore».[327]