Весьма любопытной является высказанная по поводу протоколов позиция В. Я. Лившица. Автор отмечал, что в советском уголовном процессе центр тяжести лежит на судебном разбирательстве как главной стадии процесса, в которой суд непосредственно воспринимает и проверяет доказательства, служащие основанием судебного приговора. Именно такое исследование, производимое судом в судебном заседании, лучше всего соответствует выполнению тех задач, которые стоят перед советским судом, и в первую очередь – отысканию материальной истины по делу. При этом он указывал, что в буржуазном уголовном процессе эпохи империализма широко проявляются различные заимствования из арсенала инквизиционного процесса и возврат к нему. А под такими заимствованиями автор, в частности, понимал и проведение судебного следствия исключительно путем ознакомления суда с протоколами предварительного следствия без непосредственного заслушивания устных показаний живых лиц145. Оценивая данную точку зрения, мы вынуждены расценивать ее как имеющую политическую окраску, как обусловленную стремлением автора пуститься из крайности в крайность, идеализировать советское правосудие, превознести его перед иными, буржуазными формами судопроизводства. А результат остается все тем же: Лившиц, как и другие вышеупомянутые авторы, явно обесценивал протоколы следственных действий, придавая им второстепенный характер.
Таким образом, комплексный анализ изложенных позиций позволяет нам констатировать весьма слабый научный интерес советских процессуалистов до- и послевоенного периода к проблеме использования в доказывании по уголовным делам протоколов следственных действий и судебного заседания. В своих работах они преимущественно ограничивались указанием на данный вид доказательств в контексте ст. 58 действовавшего тогда УПК РСФСР 1923 г. При этом общее отношение к протоколам как к доказательствам в науке осталось прежним – в определенной степени второстепенным. Не была разорвана совершенно необоснованная связь между протоколами и иными используемыми в доказывании письменными документами: справками, характеристиками и тому подобными объектами. А наметившиеся тенденции развития данной процессуальной проблематики, на наш взгляд, были ошибочными, так как, во-первых, обуславливали смешение различных видов доказательств как между собой, так и с содержавшейся в них доказательственной информацией, а во-вторых, были направлены на их явное обесценивание, на изначально закрепление за ними производного характера. Более того, намеченные тенденции во многом обуславливались политическим заказом, стремлением превознести советское правосудие. Поэтому очевидно, что рано или поздно они были обречены на провал.
Серьезным импульсом для развития проблемы использования в доказывании по уголовным делам протоколов следственных действий и судебного заседания послужила проведенная на рубеже 50–60-х гг. прошлого века реформа уголовно-процессуального законодательства СССР и союзных республик. Так, ст. 16 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР 1958 г.146 предусматривала в качестве одного из видов (источников) доказательств протоколы следственных и судебных действий. Аналогичные правовые нормы нашли отражение в уголовно-процессуальных кодексах союзных республик, в частности в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР 1960 г. А ст. 87 того же кодекса раскрывала сущность протоколов следственных действий и судебного заседания. Научная общественность бурно откликнулась на подобную законодательную новацию. Во втором томе коллективной монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе», вышедшей в 1967 г., протоколам следственных действий и судебного заседания посвящен целый самостоятельный параграф. Под данными протоколами Г. М. Миньковский и В. Г. Танасевич – авторы данного параграфа – понимали письменные акты, составленные лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судом при производстве следственных и судебных действий по собиранию и проверке доказательств. При этом сразу же следовала совершенно справедливая оговорка, что к таковым относятся не все протоколы, а лишь те, которые фиксируют фактические данные, полученные составителем протокола в результате непосредственного наблюдения действий, явлений, материальной обстановки, следов. И наконец, в отличие от своих предшественников, авторы выделяли целый ряд особенностей, характеризующих протоколы как самостоятельный вид (источник) доказательств: а) они фиксируют целенаправленную деятельность органов расследования; б) они всегда фиксируют длящуюся деятельность; в) не только их использование, но и составление носит процессуальный характер147. В свою очередь, В. М. Галкин отмечал, что исходя из особых условий формирования процессуальных документов законодатель из всей группы документов выделяет протоколы следственных и судебных действий. Он же говорил, что доказательствами УПК РСФСР признает протоколы лишь тех следственных и судебных действий, во время которых фиксируются факты, воспринимаемые органами расследования и суда непосредственно148. М. С. Строгович в своих более поздних работах также пересмотрел прежнюю позицию относительно сущности протоколов следственных действий и судебного заседания и писал о них как об отдельном виде доказательств, удостоверяющих обстоятельства и факты, установленные при осмотре, освидетельствовании, выемке, обыске, задержании, предъявлении лица для опознания и производстве следственного эксперимента. При этом он особо подчеркивал, что в эту группу закон выделяет именно те протоколы, в которых фиксируются определенные факты, фактические обстоятельства, например то, что было обнаружено при осмотре места преступления, при обыске у обвиняемого. К ним не следует относить протоколы допросов, а также действий, фиксирующих выполнение определенных требований закона без установления обстоятельств существа дела, например протокол ознакомления обвиняемого с материалами законченного дела149. Примерно тех же взглядов придерживались И. М. Гуткин150, В. П. Божьев, А. И. Лубенский151, З. Т. Гулкевич152 и многие другие специалисты.
Анализ современной уголовно-процессуальной литературы показывает все-таки несколько больший, но еще явно недостаточный интерес ученых к проблемам использования в доказывании протоколов следственных действий и судебного заседания. На наш взгляд, подобная динамика развития обозначенных вопросов связана в первую очередь с новыми подходами законодателя к сущности и условиям процессуального доказывания, обусловленного положениями современных принципов уголовного судопроизводства. В связи с отмеченной правовой тенденцией специалисты в своих работах проводят более глубокий анализ сущности и значения протоколов следственных действий и судебного заседания как доказательств по уголовному делу, чем пытаются обеспечить установленную законом их равноценность с другими видами доказательств – с показаниями, с заключениями эксперта, с вещественными доказательствами и т. д. Так, В. А. Лазарева применительно к протоколам следственных действий отмечает, что их содержанием действительно являются удостоверенные ими факты и обстоятельства, обнаруженные органом расследования при производстве следственных действий. Особенностью протоколов следственных действий, как указывает автор, является то, что они отражают результаты непосредственного, чувственного восприятия дознавателем, следователем или прокурором следов, оставленных преступлением153. Л. Т. Ульянова в своих последних работах указывает, что протоколы следственных и судебных действий – письменные акты, в которых дознаватель, следователь, прокурор, суд по предусмотренным законом правилам фиксируют прежде всего то, что фактически было сделано при осуществлении конкретного действия, в том числе факт применения технических средств, а также установленные на основе непосредственного восприятия сведения, имеющие значение для правильного разрешения дела154. Аналогичной позиции придерживается в своих работах и Ю. К. Орлов, который отмечает, что указанные в ст. 83 УПК РФ протоколы выделены в самостоятельный источник доказательств ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринимаемые следователем, понятыми и другими участниками данного следственного действия, а также судом, если такие следственные действия проводятся в судебном заседании155.
Сам по себе современный уголовно-процессуальный закон предусматривает в отношении протоколов следственных действий и судебного заседания немногословную и к тому же достаточно пространную формулировку: «Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом» (ст. 83 УПК РФ). Представляется, что из всех нормативных дефиниций, посвященных отдельным видам доказательств, данное определение является наименее удачным. По сути, из него вытекает лишь одно четкое правило: протоколы следственных действий и судебного заседания могут являться доказательствами, только если при их формировании156 были учтены все соответствующие нормы уголовно-процессуального закона. Иными словами, законодатель как будто привязывает сущность данного вида доказательств исключительно к условию его допустимости. Но ведь данное условие предъявляется к любым доказательствам по уголовному делу. Оно и так вытекает из ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 74, ст. 75 УПК РФ и еще целого ряда положений процессуального закона. В чем же заключается правовая ценность ст. 83 УПК РФ?