Резюмируя все вышеизложенные научные позиции, можно прийти к некоторым обобщенным выводам о взглядах дореволюционных ученых по поводу сущности и значении протоколов следственных действий и судебного заседания как доказательств по уголовному делу. Так, во-первых, очевидна весьма слабая теоретическая разработанность данной проблемы. Все приведенные суждения (в том числе и позиции представителей второй группы, которые, несомненно, продвинулись в рассмотрении этих вопросов гораздо дальше) носили достаточно отрывистый, бессистемный характер. Во-вторых, дореволюционные юристы вообще не считали протоколы следственных действий и судебного заседания самостоятельным видом (источником) доказательств, а рассматривали их как разновидность письменных документов, исходящих от определенных государственных органов и содержащих определенные сведения. Ну и, наконец, в-третьих, под протоколами следственных действий прежде всего понимались именно протоколы осмотра и освидетельствования, хотя дореволюционному уголовному процессу были известны и иные следственные действия – обыск и выемка. Причина этому представляется вполне ясной: именно осмотры и освидетельствования (кстати, как и сейчас) связаны в первую очередь с визуальным восприятием какого-либо места, объекта или человека. Причем обнаружение и изъятие в ходе их производства определенных предметов – потенциальных вещественных доказательств – возможно, но совсем не обязательно. А вот обыск или выемка, наоборот, направлены именно на изъятие подобных объектов. Таким образом, вывод напрашивается сам собой: видимо, дореволюционные специалисты просто не дифференцировали самих вещественных доказательств и следственных действий, направленных на их обнаружение и изъятие. Иными словами, результат обыска или выемки и объекты, изъятые в ходе их производства, рассматривались как единое целое – вещественное доказательство. Кстати, на этот факт обращал внимание и М. М. Выдря. Он писал, что в дореволюционной литературе господствующей была точка зрения, согласно которой за документами самостоятельного значения в уголовном процессе не признавалось и они, как правило, относились к вещественным доказательствам137. И это не удивительно. Ведь вполне закономерно, что в своих взглядах и суждениях дореволюционные специалисты опирались в первую очередь на действовавший в то время процессуальный закон – Устав уголовного судопроизводства Российской империи, который, как известно, в качестве самостоятельного вида (источника) выделял лишь вещественные доказательства (ст. 371). Никаких доказательств-протоколов он не предусматривал138. В этой связи хотелось бы отметить, что и некоторые другие уголовно-процессуальные кодексы, в том числе действующие и поныне, также не предусматривают среди доказательств протоколов следственных и судебных действий. В частности, подобная законодательная конструкция используется в УПК Федеративной Республики Германия139. Однако, несмотря на всю слабость теоретической разработанности данной проблемы, представляется очевидным одно существенное обстоятельство: российской дореволюционной науке уже был известен механизм формирования доказательств посредством составления протоколов определенных процессуальных действий. Под такими протоколами ученые совершенно справедливо понимали подлежащие последующему оглашению в суде письменные уголовно-процессуальные акты, в которых фиксировалась информация, полученная в результате собственных и преимущественно в последующем невосполнимых действий полиции, следователя или иных официальных лиц.
Анализ советской процессуальной литературы до- и послевоенного периода не продемонстрировал существенных сдвигов в отношении доказательственной сущности протоколов следственных действий и судебного заседания. Представляется, что внимание к ним со стороны ученых было вынужденным и обуславливалось появлением в ст. 58 действовавшего тогда УПК РСФСР 1923 г. (в аналогичных статьях УПК других союзных республик) в качестве одного из видов (источников) доказательств протоколов осмотров и иных письменных документов. Поэтому советские специалисты, в отличие от дореволюционных, зачастую вообще не признававших подобного вида доказательств, просто не могли обойти данный факт стороной. На этом их интерес к проблеме, как правило, заканчивался. Протоколы рассматривались лишь вкратце, да еще в совокупности с другими письменными доказательствами. Ученые просто ограничивались одним только пересказом соответствующей статьи Уголовно-процессуального кодекса. Подобную конструкцию можно встретить в довоенных работах М. С. Строговича140 или в послевоенных трудах М. Л. Якуба141. А некоторые авторы вообще старались обойти протоколы следственных действий судебного заседания своим вниманием. Советскую процессуальную школу в первую очередь интересовали проблемы показаний обвиняемого и свидетелей, заключения эксперта и вещественные доказательства142; протоколам следственных действий и судебного заседания там попросту не находилось места.
Тем не менее в советской литературе до- и послевоенного периода все же можно отметить некоторые попытки, направленные на изучение доказательственной сущности протоколов в уголовном судопроизводстве. Так, М. А. Чельцов писал об актах и протоколах судебно-следственных органов как об особом виде письменных доказательств, заменяющих в суде иные источники – вещественные доказательства и показания свидетелей, прочтение которых происходит вместо судебного осмотра и допроса. Далее он указывал, что они могут использоваться либо при противоречии устных показаний на суде с показаниями, ранее запротоколированными, либо при отсутствии устных показаний за смертью свидетеля, невозможностью его явки или отказом обвиняемого от дачи показаний143. Очень близкую позицию занимала в то время и Л. Т. Ульянова. Она полагала, что особенностью протоколов следственных и судебных действий является их производность от других источников доказательств (протокол допроса – от показаний свидетеля или обвиняемого, протокол осмотра – от обстановки и вещественных доказательств на месте происшествия и т. д.)144. Мы не можем согласиться с такой точкой зрения, поскольку в данной ситуации налицо некоторое смешение протоколов следственных действий и судебного заседания как вида доказательств по уголовному делу с их содержанием, в том числе с информацией, подлежащей оглашению в судебном заседании, в частности с показаниями потерпевшего и свидетеля. Однако все же необходимо признать стремление уважаемых авторов задать некий научный импульс для дальнейшего развития рассматриваемой проблемы.
Весьма любопытной является высказанная по поводу протоколов позиция В. Я. Лившица. Автор отмечал, что в советском уголовном процессе центр тяжести лежит на судебном разбирательстве как главной стадии процесса, в которой суд непосредственно воспринимает и проверяет доказательства, служащие основанием судебного приговора. Именно такое исследование, производимое судом в судебном заседании, лучше всего соответствует выполнению тех задач, которые стоят перед советским судом, и в первую очередь – отысканию материальной истины по делу. При этом он указывал, что в буржуазном уголовном процессе эпохи империализма широко проявляются различные заимствования из арсенала инквизиционного процесса и возврат к нему. А под такими заимствованиями автор, в частности, понимал и проведение судебного следствия исключительно путем ознакомления суда с протоколами предварительного следствия без непосредственного заслушивания устных показаний живых лиц145. Оценивая данную точку зрения, мы вынуждены расценивать ее как имеющую политическую окраску, как обусловленную стремлением автора пуститься из крайности в крайность, идеализировать советское правосудие, превознести его перед иными, буржуазными формами судопроизводства. А результат остается все тем же: Лившиц, как и другие вышеупомянутые авторы, явно обесценивал протоколы следственных действий, придавая им второстепенный характер.
Таким образом, комплексный анализ изложенных позиций позволяет нам констатировать весьма слабый научный интерес советских процессуалистов до- и послевоенного периода к проблеме использования в доказывании по уголовным делам протоколов следственных действий и судебного заседания. В своих работах они преимущественно ограничивались указанием на данный вид доказательств в контексте ст. 58 действовавшего тогда УПК РСФСР 1923 г. При этом общее отношение к протоколам как к доказательствам в науке осталось прежним – в определенной степени второстепенным. Не была разорвана совершенно необоснованная связь между протоколами и иными используемыми в доказывании письменными документами: справками, характеристиками и тому подобными объектами. А наметившиеся тенденции развития данной процессуальной проблематики, на наш взгляд, были ошибочными, так как, во-первых, обуславливали смешение различных видов доказательств как между собой, так и с содержавшейся в них доказательственной информацией, а во-вторых, были направлены на их явное обесценивание, на изначально закрепление за ними производного характера. Более того, намеченные тенденции во многом обуславливались политическим заказом, стремлением превознести советское правосудие. Поэтому очевидно, что рано или поздно они были обречены на провал.