Например, условиями концессии может быть указано, что поставка и пусконаладка какого-то из элементов проекта должна быть осуществлена в такой-то срок. В документации может быть предусмотрено, что наибольшее преимущество на концессионном или квазиконцессионном конкурсе получает тот, кто в пакет заявочной документации вложит еще и заключенный контракт с поставщиком необходимого оборудования. Хотя в обычном проекте поставочный контракт – документ третьей очереди.
Или, например, заключение одной из разновидности офтейкерского договора – контракта take-or-pay («бери или плати») на гарантированное потребление будущей продукции проекта, который в качестве предварительного обязательства уже входил бы в пакет документации, выставляемой на конкурс его инициатором. Он может существеннейшим образом улучшить экономику проекта, а соответственно, и сократить стоимость привлеченного капитала.
В итоге это сказывается на финансовой модели участников конкурса и самым непосредственным образом влияет на контрактную систему всего проекта. Хотя формально наличие такого офтейкерского соглашения вовсе не является необходимым условием проведения инфраструктурного инвестконкурса. Но опыт позитивно реализованных проектов подтверждает улучшение ключевых финансово-инвестиционных параметров проекта в среднем не менее чем на 15–30 % по сравнению с теми случаями, когда офтейк отсутствует.
О каком бы виде инфраструктуры ни шла речь в конкретном конкурсе, в большинстве случаев публичная сторона проекта – это государство в лице министерства или ведомства, государственная компания или иная государственная же структура.
Сам факт наличия такого партнера в качестве подписанта соглашения по проекту уже усложняет юридическую конструкцию проекта. ГЧП – это тот редкий случай, когда национальная нормативная база пытается выравнять права сторон, предоставляя существенную защиту частной стороне. Более того, в целом это неплохо получается, поскольку уровень защиты, например, по концессионным проектам один из самых максимальных в отечественном праве и точно не меньше, чем на иных развивающихся рынках. Уж во всяком случае гораздо лучше, чем в обычных государственных подрядных контрактах.
Но полностью уравнять позиции сторон вряд ли возможно, зачастую даже не по юридическим, а по политическим основаниям. Они же в свою очередь также важны ввиду того, что в ГЧП обычно «уходит» какая-то важная для федеральных, региональных или муниципальных властей инфраструктура или часть какой-то функции.
Видя и понимая это, частная сторона максимизирует возможности, предоставляемые нормами отечественного законодательства, для того, чтобы подстраховаться по максимальному количеству позиций. Поэтому контракты обычно чрезвычайно подробные, предусматривающие детальные инструкции для сторон на большинство случаев жизни.
Это, в свою очередь, приводит к тому, что конструкция большинства юридических документов, находящихся в пирамиде ниже, также весьма подробная и громоздкая. При умножении их объема на количество становится понятно, что эффективность такого рода инвестиционных проектов может и вовсе перекрываться количеством деревьев, которые были срублены, чтобы все инвестиционно-юридические аспекты переложить на бумагу.
Кстати, в случаях, если и организатор, и победитель конкурса – частные коммерческие компании, ситуация не сильно упрощается. Связано это с тем, что предмет конкурса и последующих соглашений очень сложный. Существует большое количество входных параметров, которые влияют на проект, но не управляются особо ни текущим частным владельцем инфраструктуры, ни его новым партнером, победившим в конкурсе.
Поэтому стороны тщательнейшим образом выстраивают систему распределения рисков между собой. В результате – снова существенное усложнение базового и всех вытекающих документов. Необходимость предусмотреть все нюансы и развилки ведет к тому, что объем и количество документов растет в прогрессии. Как показывает практика, такая позиция сторон, безусловно, правильная, хотя при согласовании эта работа вызывает сильнейшее раздражение у команд обеих сторон.
Как говорил небезызвестный герой пьесы Евгения Шварца: «Работа предстоит мелкая. Хуже вышивания». Думаю, что автор это писал как раз о согласовании инвестиционно-юридической конструкции инфраструктурных проектов.
Принятие решения о старте проекта ГЧП
При принятии решения о формальном запуске проекта, если речь идет о государстве, или инициировании проекта, если речь идет о частной корпорации, заинтересованные стороны обычно проходят следующий укрупненный круг размышлений.
Изначально анализируются формы ГЧП, доступные для реализации той или иной идеи проекта. Размышления об этом неминуемо приводят к анализу содержания и уровня тех рисков, которые стороны готовы принять на себя. Распределение рисков обычно приводит стороны к тому, чтобы либо скорректировать выбранную форму ГЧП, либо выстроить контуры будущей системы управления ими.
Особо отмечаются те риски, которые стороны не готовы принять на себя ни в каком случае. Об этом стоит задуматься на максимально ранней стадии из доступных, поскольку если ни одна из сторон не готова будет принять их на себя, то дальнейшее может вовсе не иметь смысла.
В случае успешного прохождения этих стадий интеллектуального процесса возникнет вопрос о том, каким образом, каким инструментарием и методами может быть определена экономическая, коммерческая и бюджетная эффективность проекта. Если верно выбрана методика финансово-экономического обоснования и произведенные расчеты подтверждают эффективность потенциального проекта, а юридическая конструкция позволяет отфиксировать все необходимые отношения между сторонами, то тогда можно говорить о том, что проект имеет перспективы реализации в формате ГЧП и им имеет смысл заняться более детально.
Виды документов проекта и обзор возможных заблуждений
Поскольку в рамках проекта различных документов предстоит подписать много, то неплохо было бы разобраться в том, как они могут быть сгруппированы, а в дальнейших разделах еще и определить, на каких стадиях оптимально их заключение.
Можно, конечно, ввести простое разделение: в рамках проекта есть договоры и приложения к ним, а есть документы, которые подписывают в одностороннем порядке. Но такое упрощение, прочитанное мной в статье одного «специалиста», честно говоря, умиляет. Естественно, это тоже верный ответ, но слишком уж абстрактный.
Существенная сложность документального оформления сделок инвестиций в инфраструктуру состоит не только в том, что их просто очень много. В большей степени ситуация усугубляется тем, что зачастую происходит путаница в том, на каком этапе и какие именно документы оформляются. Примеры различных видов финансовых и юридических документов приведены в таблице 25.
Проектное соглашение и аналоги
Естественно, все начинается с основополагающих документов проекта. К ним относится, например, проектное соглашение. Это универсальный термин, вместо которого иногда используют словосочетания «инвестиционное проектное соглашение» или просто «инвестиционное соглашение», ну или некоторые другие аналоги. В зависимости от того, в какой именно форме структурирован проект, сам документ может называться по-разному и иметь некоторые различия в своей природе.
Стоит также иметь в виду, особенно при общении с европейскими и азиатскими партнерами, что отличаться термины могут не только в силу различий в национальных формах ГЧП, но и просто из-за нюансов в национальном законодательстве и сложившихся правилах делового оборота в отдельных странах. Одно и то же в Европе, Азии и России может называться по-разному. Никакого универсального рецепта тут нет, кроме как постоянно пояснять, о чем именно вы говорите, или изначально определиться с терминами и их содержанием. Хотя, как показывает практика, такое «терминоведение» не особо срабатывает и лучше не пожалеть времени на то, чтобы неоднократно возвращаться к наполнению той или иной позиции и пояснять детали.
Существует множество аббревиатур, применяющихся на рынке по отношению к различного рода проектам ГЧП. Кроме того, даже в зависимости от конкретного проекта наполнение каждого из амплуа может меняться.
Примером детализации термина «Проектное соглашение» по отношению к отечественным концессионным проектам является «Концессионное соглашение», заключаемое между публичной и частной сторонами по итогам концессионного конкурса (а в некоторых случаях и без такового).
Впрочем, может быть и определенное количество иных вариантов проектных соглашений, конкретная структура которых зависит от множества факторов: тип участников с обеих сторон (публичный или частный элемент), форма выбранной конкурсной процедуры или иного отбора, нормативная база, лежащая в основе, предмет проекта, основные обязательства сторон, основные параметры инвестиционно-юридической конструкции. От этих и многих иных показателей и зависит конкретное содержание и форма проектного соглашения.