(1) Первое из них заключается в сужении потенциальной области применения нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии законодательным или же судебным путём лишь кругом специально поименованных фелоний, являющихся, как правило, очевидно объективно опасными для человеческой жизни per se, в силу своей природы (например, поджог, изнасилование, грабёж) или рассматриваемых в качестве таковых in abstracto, с позиций потенциально возможного вреда от них обществу (например, оборот наркотиков). Такое ограничение проявляется в двух вариантах: либо законодателем (или судебной практикой) прямо формулируется закрытый перечень фелоний, могущих стать базисными для целей тяжкого убийства по правилу о фелонии,[992] либо он оставляется открытым и очерчивается только указанием на то, что базисная фелония должна с необходимостью быть или исходно опасной для человеческой жизни, или совершаться опасным способом.[993]
Как следствие, в последней ситуации решение вопроса о том, является ли та или иная фелония «опасной», отдаётся на «откуп» судебной практике, выработавшей два подхода к данной проблеме.
Согласно так называемому «абстрактному стандарту», при оценке опасности фелонии суд должен рассматривать «элементы фелонии абстрактно, а “не ‘частные’ факты дела”, т. е. не поведение обвиняемого в конкретном случае».[994] В качестве обоснования к такой позиции суды ссылаются, как правило, на то, что, принимая во внимание факты конкретного дела для оценки опасности фелонии, можно прийти к неверному выводу об опасности любой фелонии, повлекшей смерть человека. Иными словами, «наличие мёртвого потерпевшего могло бы, по-видимому, с неизбежностью привести к выводу о том, что базисная фелония является исключительно рискованной».[995] Кроме Калифорнии, абстрактного подхода на настоящий момент придерживается также только соседняя с ней Невада, поскольку традиционно ориентируется на калифорнийскую судебную практику.[996]
Остальные штаты, сталкивавшиеся в разное время с рассматриваемым вопросом, избрали стандарт, который можно именовать «реальным». Согласно ему, «как природа фелонии, так и обстоятельства её совершения являются релевантными факторами»,[997] так что «опасность для жизни базисной фелонии определяется природой преступления или способом, которым оно было совершено при данных обстоятельствах».[998] Обоснованием этого подхода, в свою очередь, служит цель превенции нормой о тяжком убийстве по правилу о фелонии преступлений, опасных реально, а не абстрактно.[999]
Примечательно, но именно «реальный стандарт» поддерживается теорией уголовного права, вполне справедливо, во-первых, подвергающей сомнению искусственное различение между опасными фелониями, проводимое in abstracto и не учитывающее, как следствие, преступных реалий жизни, и, во-вторых, отмечающей его соответствие интересам общества в предотвращении совершения опасных преступлений.[1000] И, напротив, сравнительно малочисленные сторонники «абстрактного стандарта» указывают на то, что, придерживаясь его, судебная практика ещё более по сравнению с «реальным стандартом» суживает потенциальную сферу действия нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, подвергая риску осуждения за тяжкое убийство лишь тех лиц, которые, как правило, в действительности виновно причинили смерть другому человеку.[1001]
Следствия разобранного ограничения, в свою очередь, могут быть двоякого плана: специально перечисленные фелонии либо становятся единственно возможной основой для применения рассматриваемой нормы,[1002] либо же становятся базисом к повышению степени тяжкого убийства с сохранением за остальными фелониями (круг которых как ограничивается подобным же образом, так и нет) присущей им возможности образовать тяжкое убийство более низкой степени[1003] или же простое убийство.[1004] Конечно же, данный вариант (относительно простого убийства) не следует рассматривать как тяжкое убийство по правилу о фелонии; более подходящее наименование – «простое убийство по правилу о фелонии». Будучи результатом ограничения первого, последнее, как следствие, весьма с ним схоже по своей конструкции. В равной мере здесь применимы две теории, получившие своё развитие применительно к тяжкому убийству по правилу о фелонии: теория непосредственной причины и агентская теория. И если агентская теория воспринята в Арканзасе[1005] и в Луизиане[1006], то Огайо, напротив, придерживается теории непосредственной причины.[1007]
Специальным случаем ограничения круга фелоний, могущих стать основой для применения нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, является и так называемая «доктрина слияния» (merger doctrine).
Впервые она появилась в 1878 г. в миссурийской практике, когда Верховный Суд штата счёл, что избиение ребёнка, повлекшее его смерть, не может образовать тяжкое убийство на базе доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии, поскольку отсылка к «другой (курсив мой. – Г.Е.) фелонии» в дефиниции тяжкого убийства означает «некоторую параллельную фелонию, а не те акты персонального насилия по отношению к погибшему, которые являются необходимыми и конституирующими элементами убийства самого по себе и, следовательно, сливаются с ним и которые не образуют, когда окончены, правонарушения, отличного от убийства».[1008] На рубеже XIX–XX вв. оклахомский и нью-йоркский суды также прибегли к доктрине слияния, подразумеваемо в первом случае и прямо во втором отказавшись приложить норму о тяжком убийстве по правилу о фелонии к гибели человека, последовавшей вследствие учинённого непосредственно над ним насилия, образующего фелонию нападения[1009].
В настоящее время доктрина слияния не слишком широко (а по другим оценкам– наоборот, и это представляется более приближенным к истине) распространена в судебной практике штатов. Там, где она воспринята, её можно определить как не допускающую использование нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии в тех ситуациях, когда самостоятельное преступление-фелония либо во всех своих объективных компонентах совпадает с самим по себе действием, причиняющим смерть, и более ничего дополнительного не включает, либо изначально совершается с целью убийства и является тогда своеобразным способом его совершения без какой-либо отдельной преступной цели.[1010] В первом случае такими фелониями являются, например, нападение (классический пример применения доктрины слияния),[1011] нанесение побоев[1012] и стрельба из оружия,[1013] а во втором – бёрглэри с целью убийства.[1014] Они считаются здесь как бы «сливающимися» с преступлением тяжкого убийства, что преграждает, следовательно, осуждение за последнее на базе нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, a priori предполагающей определённую отделённость, самостоятельность объективных составляющих фелонии от действий, причиняющих смерть человеку. Иной подход, в свою очередь, означал бы, что любое убийство, образуя в плане actus reus, в зависимости от ситуации, нападение, нанесение побоев или бёрглэри, т. е. самостоятельную фелонию, могло бы автоматически становиться тяжким убийством в силу нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, «приводя к тому, что намерение убить, а также обдуманность и предумышленность никогда не имели бы значения».[1015] Другое обоснование доктрины слияния отсылает к цели нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии: поскольку задачей последней является предотвращение случайных или небрежных смертей в ходе совершения фелоний, постольку она недостижима в ситуации, когда базисная фелония является составной частью убийства, так как цель виновного заключается именно в причинении смерти.[1016]
И, напротив, штаты, отказывающиеся воспринять доктрину слияния, опираются, как правило, на дефиниции тяжкого убийства в своём уголовном законодательстве, в которых не ограничивается круг фелоний, могущих стать основой к применению нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии. Так, особенности конструкции текста закона обусловили отказ от доктрины слияния в Миссури – штате, где она родилась. В 1999 г. один из миссурийских судов, указав на § 565.021.1(2) УК штата, в котором содержится ссылка на любую фелонию, заключил из этого, что «ясное и обычное значение слова “любая”… выявляет намерение нашей легислатуры, сводящееся к тому, что каждая фелония может служить как базисная фелония для цели вменения обвиняемому тяжкого убийства второй степени по правилу о фелонии…»[1017] Подобный миссурийскому широкий охват законодательного текста привёл к отрицанию применимости доктрины слияния, например, в Вирджинии,[1018] Техасе[1019] и Южной Дакоте.[1020] Соображения несколько иного плана были положены в обоснование отказа от восприятия доктрины слияния в Джорджии, где Верховный Суд счёл, что при её гипотетической инкорпорации в судебную практику смерть, последовавшая вследствие фелонии нападения, оказалась бы в ряде случаев уголовно ненаказуемой вследствие особенностей текста уголовного кодекса штата[1021].