Как утверждает Альдо Берлингауэр, первоначально термин «soft law» был придуман в США для обозначения таких форм вторичного регулирования, как своды законов США или модельные кодексы57. По мнению Робилан, формула «мягкое право» обозначает те нормативные инструменты и механизмы управления, которые, будучи причастны к некоторому нормативному обязательству, не полагаются на обязательные нормы или режим официальных санкций58. Впервые разработанная в сфере международного публичного права, эта формула распространилась и на другие сферы, став модным словом в профессиональном лексиконе юристов международного частного права, юристов ЕС и социологов права. Понятие «мягкого права», полагает автор, отражает две основные тенденции в процессе глобализации права, а именно: поразительную мультипликацию субъектов правотворчества и, как результат, отраслей права, а также разгосударствление правовых режимов59.
Идея мягко-правовых механизмов как альтернативы или дополнения к традиционному жесткому праву, полагает Робилан, возникла из понимания того факта, что объединение Европы создает фундаментальную асимметрию между политикой, способствующей эффективности рынка, и политикой, направленной на социальную защиту. В то время как первая была прогрессивно и глубоко воплощена в жизнь (европеизирована), последняя получила лишь эпизодическое внимание, ограничиваясь главным образом национальным уровнем. В результате государства с развитой системой социального обеспечения оказались юридически и экономически ограничены европейскими нормами об экономической интеграции, законодательством о либерализации и конкуренции. Европейская стратегия занятости, открытый метод координации60 и другие мягкие подходы задуманы в качестве инструментов, направленных на преодоление этой асимметрии путем содействия социальной интеграции. В то же время, разделяя приверженность европейской социальной политике, участники дебатов не могут договориться о надлежащих средствах ее достижения. Сторонники мягкого права утверждают: социальную интеграцию лучше всего осуществлять посредством многоуровневых децентрализованных процессов, что приводит к открытым и гибким руководящим принципам и стандартам. Защитники жесткого права, напротив, настаивают на том, что социальная политика должна осуществляться через централизованный, вертикальный и официальный управленческий процесс, приводящий к формулированию унифицированных и юридически обязательных норм, на основе которых возникают субъективные права, подлежащие правовой защите61.
Специалисты в области международного частного права, историки права и компаративисты ведут дискуссии о происхождении мягкого права. Исследуя истоки мягкого права, его сторонники предлагают то, что на первый взгляд кажется специфическим продуктом исторического развития в современную эпоху. Мягкое право рассматривается на фоне более крупных исторических примеров: утверждается, что мягкие нормативные режимы возникали в самые разные времена и восходят к историческим примерам, давно знакомым европейской науке.
В попытках раскрыть происхождение «мягкого права», Робилан рассматривает два генеалогических источника последнего. Первый источник она обнаруживает в средневековом правовом плюрализме и в lex mercatoria. Второй источник увязывает «мягкое право» с понятиями общественного права и правового плюрализма, разработанными европейскими юристами антиформалистского направления62 в конце XIX века и в последующий период.
Указанные источники, по мнению Робилан, различаются по своему положению. Первая генеалогия именуется автором «нео-медиевистской»63. Ее отличает «приукрашенно романтизированный» образ Средневековья, идеализированный поколением послевоенных историков права и актуальный сегодня64. Сторонники нео-медиевистской генеалогии пересказывают легенду о средневековой фактичности (facticity), изображая натуралистичный и спонтанный правовой порядок, где факты обладают врожденной юридической силой65. Они исходят из преемственности между средневековым правопорядком и современными мягко-правовыми режимами. По их мнению, современные мягко-правовые режимы напоминают средневековый правовой порядок по целому ряду определяющих признаков: плюрализм, действительность и значимое положение lex mercatoria в качестве частной, аполитичной и технической системы норм. По их мнению, средневековый правопорядок — высоко плюралистический, глубоко фактический и допускающий саморегулирование независимых торговцев, — поразительно напоминает нынешний рост многообразного, высоко разгосударствленного и глубоко автономного массива мягкого права66. Этот идеализированный образ используется при обсуждении гармонизации европейского права, роли науки в формировании европейского частного права, трансформации юридического образования и педагогики в Европе. Призывы к новому мягкому lex mercatoria часто опираются на веру в самоуправление экономических акторов и на убеждение в том, что «международная торговля и коммерция создают идеальные условия для свободного развития договорных конструкций»67.
В рамках этого направления средневековая правовая система и современные глобальные мягко-правовые режимы часто рассматриваются как две различные, но очень похожие формы юридического опыта (legal experiences). Плюрализм, изучаемый историками права, указывает Ди Робилан, является самой яркой чертой средневекового права.
Движимый целью поддержать общественную теорию права через интеграцию идеализма и материализма, Гарольд Берман бросает вызов стандартному повествованию о постепенных изменениях, утверждая, что в XI и XII веках в Западной Европе произошла фундаментальная правовая революция. Опираясь на «Папскую революцию», в 1075 году папа Григорий VII подтвердил политическое и правовое верховенство папы над всей церковью и независимость духовенства от светского управления. Революция стала движущей силой роста органических и автономных правовых систем, начиная с канонического права, разработанного Римско-католической церковью. Правовой плюрализм зародился в процессе дифференциации (отделения) церковной власти от светских властей68. На фоне канонического права возникло несколько светских правовых систем. Органические и последовательные массивы феодального права, манориального права, торгового права и городского права появились в ответ на новые социальные и экономические потребности. Хрупкое равновесие между единством и множественностью доказало свою динамическую и продуктивную силу69. Берман пишет: «Сама сложность общего правового порядка, включающего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т. д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но право также могло способствовать и их обострению»70. В конечном итоге Берман утверждает, что средневековый правовой плюрализм, отражая и усиливая политическое и экономическое многообразие, предопределил рост, развитие и свободу. Он прямо указывает: «Плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития или роста — правового, равно как и экономического, и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы»71.
В том же ключе, хотя и с другой повесткой дня, Паоло Гросси описывает сложность и плюрализм как центральные черты средневекового юридического опыта. Бросая вызов методологическому анахронизму и стремясь раскрыть внутреннюю человечность и историчность права, Гросси рассматривает неограниченный плюрализм как важнейший признак средневекового права. Средневековый правовой порядок должен восприниматься как единственный в своем роде унитарный юридический опыт, состоящий из множества правопорядков и множества местных автономий, спонтанно возникших из общественной жизни72. В то время как в раннем Средневековье плюрализм отражал постепенную «вульгаризацию» права, в позднем Средневековье он был вскормлен сосуществованием ius commune и несколькими iura propria73. В раннем Средневековье прогрессивный распад римской государственной структуры высвободил и оживил многочисленные социальные автономии, издавна подавляемые центральным административным аппаратом. С IV века, начиная с периферии империи, поток «вульгарного» права развивается и крепнет рядом с «официальным правом», кардинально трансформируя структуру правового порядка. В анализе Гросси вульгаризация права подразумевает множественность социальных сил, которые заполняют пустоты, вызванные распадом римского политического и административного аппарата. «Вульгарное» право относится к многочисленным юридическим стилям, менталитетам и решениям, спонтанно возникающим внутри социальных групп в ответ на их особые потребности, постепенно вытесняя «официальное» право74. В раннесредневековом обществе, управляемом на основе принципа индивидуальности, каждый индивид приносил свой собственный конкретный и дифференцированный правовой режим туда, где он или она появлялись. Римлянин и ломбардец, священнослужитель и купец прибегали к самосозданному и самоисполнимому праву. С другой стороны, в эпоху позднего Средневековья, динамический правовой плюрализм возникает из сосуществования ius commune, универсального droit savant, разработанного правовой наукой континентальной Европы на основе римского и канонического права, и множества iura propria, чрезвычайно разнообразных норм, устанавливаемых в соответствии с местными институтами в виде королевств, княжеств, феодальных поместий и корпораций75.