Как подчеркивает Робилан, правовой плюрализм XIX века является одновременно и несовершенным, и противоречивым. «На дескриптивном уровне плюралистические теории XIX века не способны пролить свет на горизонтальную и полицентричную структуру глобального права, отдавая в конечном итоге приоритет вертикальной и иерархической схеме. … Такая вертикальная, государственно-ориентированная модель утрачивает свою дескриптивную ценность в текущую эпоху глобальной международной законности, где государство отброшено на периферию, хотя и важнейшую, правового пространства. Правотворческие модели претерпели радикальные структурные изменения. Глобализация влияет на право двумя способами. Она не только подрывает управленческий потенциал национальной политики и, следовательно, возможности правового регулирования, но также разрушает доминирующие законотворческие процессы. Источник глобального мягкого права находится в глобальных частных режимах, а не в институализированных политических институтах. Другими словами, правотворчество осуществляется не только государством. Иерархическая, государственно-центричная модель правотворчества, которую породила Французская революция из конвергенции якобинства-позитивизма и естественно-правовых концептов, вытесняется горизонтальной и полицентричной правовой структурой»123.
Независимо от того, сформулированы ли они явно или скрыто между строк, две рассмотренные выше генеалогии, полагает Робилан, проникли в важнейшие дебаты по поводу глобализации права и гармонизации европейского права. В последнее десятилетие мягкое право в форме рекомендаций, мнений, кодексов (подобных сводам права) и мягких режимов управления должны рассматриваться как перспективный инструмент для гармонизации европейского права, обеспечивая жизнеспособное дополнение или даже альтернативу традиционному жесткому праву. Дискуссия о соотношении мягкого и жесткого права поляризовала сообщество ученых и политиков. В то время как некоторые из них приводят доводы в пользу устойчивой эффективности и нормативной предпочтительности традиционных жестко-правовых механизмов, другие отстаивают мягкую гармонизацию, привлекая внимание к достоинствам мягкого права. Одним словом, обе генеалогии входят в арсенал, с помощью которого сторонники мягкого права и борцы за жесткое право ведут между собой войну за формирование европейского правового порядка (European legal order). Кроме того, эти две генеалогии также являются оружием, которое сторонники конкурирующих проектов мягкой гармонизации используют «на дуэлях» друг с другом124.
«Средневековая» (или нео-медиевистская) и «общественная» генеалогии, по мнению Робилан, составляют две фракции с мощным риторическим арсеналом. Первая часто используется сторонниками рыночной повестки дня, которые хотят подчеркнуть и романтизировать последствия, гибкость и органическую природу мягкого права. Напротив, к общественной генеалогии, как правило, обращаются сторонники образа новой социальной политики, которые увлеченно подчеркивают плюралистическое измерение и социальный потенциал мягкого права. Однако внимательное рассмотрение показывает, что отношение между ними менее очевидно и более неопределенно, чем может показаться на первый взгляд. Двусмысленность и неопределенность соответствующих аргументов вызывает к жизни неожиданные риторические и политические альянсы и причудливые комбинации. К примеру, аналогия между правом и языком Савиньи и понятие живого права Эрлиха могут легко удовлетворить спорные и риторические потребности обеих повесток дня125.
Анна Ди Робилан полагает, что генеалогическое изучение мягкого права как юридической структуры, затрагивающей правосознание, оказывается ценным в нескольких отношениях. Во-первых, оно денатурализовывает известные нарративы, раскрывающие цели легитимации понятий «мягкость», «социальное право» и «плюрализм», а также — фактическую борьбу за власть. Далее, оно изображает мягкое право как структуру, призванную к посредничеству между противоречивыми правовыми формами и идеологиями. Наконец, генеалогические изыскания имеют трансформационный потенциал, который подрывает риторическую силу мягкости и плюрализма и поощряет творческие размышления о глобальных правовых режимах.
В заключительной части статьи Ди Робилан рассматривает роль, которую обе генеалогии играют в жарких спорах о пороках и добродетелях мягкого права как инструмента гармонизации европейского права, определяя условия обсуждения и влияя на его результаты. По мнению автора, правовой плюрализм, «живое право» и lex mercatoria представляют собой весьма неопределенные и двусмысленные концепты, которые используются для обозначения самых разных явлений и способны обслуживать радикально различные цели. Распространенность нео-медиевистской романтики и повторный вызов образов и идей, заимствованных из социально-правовой мысли XIX и начала XX века, можно объяснить их идеологическим характером и мощным потенциалом легитимации. Обе генеалогии представляют собой мощные идеологические конструкции126.
Споры о мягком праве имеют два основных аспекта: во-первых, острое расхождение по вопросу о преимуществах мягкого и жесткого права; во-вторых, противостояние различных, порой противоположных, проектов мягкой гармонизации. Нео-медиевистская и общественная генеалогии имеют важнейшее значение для обоих аспектов дискуссии127. Первая генеалогия, пробуждая идеи органической эффективности и самостоятельности, хорошо подходит для реализации программ рыночной интеграции и дерегулирования. Вторая, используя понятия живого права, социального права и плюрализма, обслуживает повестку дня, которая своей целью ставит достижение социальной защиты и эффективной гибкости. Подкрепление этих аргументов притягательными и обобщающими генеалогиями позволяет сторонникам двух повесток дня скрывать конкретные интересы, которые лежат в основе обоих проектов, а также маскировать их побочные эффекты и дистрибутивные последствия128.
Подводя итог краткому анализу статьи Ди Робилан, следует констатировать, что автору удалось качественно изложить и подробно проанализировать две альтернативные генеалогии мягкого права, которые настойчиво, хотя часто неявно, используются в дебатах о глобальном праве и создании европейского права. Кроме того, она показала, что обе генеалогии, несмотря на сохранение преемственности, характеризуются шероховатостями, пробелами и неоднозначностью. Значим вывод автора о том, что обе генеалогии работают как мощные идеологические механизмы, обслуживая конкурирующие профессиональные и политические повестки дня129.
Этот аспект подчеркивают многие авторы. В частности, Энтони Д’Амато приходит к интересному выводу о том, что «многие противники использования термина “мягкое право” в меньшей степени заинтересованы в признании фиктивного характера определенных предписаний, которые претендуют на то, чтобы называться правом (в конце концов, если они фиктивные, то почему о них следует беспокоиться?), и намного больше — в перераспределении политических полномочий в тех или иных сферах международного правотворчества»130. Ян Клабберс приходит к выводу о нежелательности мягкого права из-за того, что оно энергично используется прежде всего акторами, которые и так уже пользуются обширной властью и влиянием в международном сообществе; причем официальные процессы правотворчества в какой-то мере сдерживают (ограничивают) эту власть и влияние. Мягкое право, пишет Клабберс, не автономно от морали и политики и рискует стать «фиговым листком для власти»131. Более того, по мнению Ди Робилан, бесконечный акцент на дихотомии «жесткое/мягкое» ограничивает условия дискуссии: он маргинализует стратегии, не оформленные в терминах мягкого или жесткого права, и тем самым способствует исключению других подходов. В то время как в дискуссию о соотношении преимуществ мягкого и жесткого права вложено много размышлений и ресурсов, альтернативным стратегиям уделяется недостаточное внимание, а отдельные термины, такие как дистрибуция или дискриминация, были негласно заброшены. Преодоление дискурса о мягкости и возврат альтернативных словарей, уверена Робилан, должны освободить политические диалоги о создании европейского правопорядка от добровольно надетой «смирительной рубашки»132.
3. Децентрализация и деформализация правообразования как предпосылка для концептуализации «мягкого права»
Перспективным направлением правового развития является активная деформализация и децентрализация правовой регламентации, сопровождаемая плюрализацией источников права и вовлечением в процесс правообразования широкого круга субъектов — судов, правоприменяющих органов, международных организаций, частных лиц, их союзов и ассоциаций. Эти тенденции, которые сегодня наблюдаются как на национальном, так и на международно-правовом уровне, создают актуальные предпосылки (и факторы) для обращения к «мягкому праву».