Понятие «живого права» Эрлиха время от времени возрождается в спорах о мягком праве. Утверждается, что право есть отражение жизни социума и оно не является конститутивно или относительно автономным: живое право органически вырастает из многочисленных промежуточных групп и ассоциаций, отражая имманентную логику общественного развития107. В то время как живое право возникло из воплощенных общественных ассоциаций, мягко-правовые режимы спонтанно эманируются из множества «невидимых колледжей», «невидимых профессиональных сообществ» и «невидимых социальных сетей», выходящих за пределы территориальных границ108. Считается, что распространение глобального мягкого экономического права отражает эволюционную логику, которая стимулирует трансформацию глобальной политики и экономики в направлении «государства конкуренции» (competition state)109, детерриториализации капитала и связанных с ними процессов гибкого накопления.
Эманационизм порождает ценностное понятие мягкого права. Борцы за мягкую законность подчеркивают особую этическую или функциональную ценность мягкого права. В спорах на тему «мягкое или жесткое» этический аргумент часто формулируется в плане демократии и обсуждения. Мягкое право, полагают исследователи, усиливает демократию110, устраняя разрыв между транснациональным управлением и его демократической легитимностью посредством эффективного содействия самоорганизации гражданского общества в ассоциациях, действующих в европейском публичном пространстве дискурса и коммуникации111. Авторы, формулирующие аргументацию с позиций функционализма, утверждают, что, в силу своего органического происхождения, мягко-правовые режимы наделены способностью чутко реагировать на общественные запросы (нужды), являясь в конечном счете более эффективными, чем жестко-правовые меры. В то время как саморегулируемые договоры и торговые обычаи рассматриваются как наилучший способ достижения эффективности и обеспечения максимальной коммерческой автономии112, мягкое право хвалят за его характерную способность реагировать на реальные потребности, а также — за эффективность добровольно принимаемых санкций.
Теории правового плюрализма конца XIX и начала XX века, по мнению Робилан, заслуживают особого внимания в общественной генеалогии мягкого права. Лозунги, подчеркивающие «плюралистический», «массовый» и «совещательный» характер мягкого права, а также его замечательную «легитимность на входе», повторяют нить рассуждений, протянувшуюся от теории ассоциаций Гирке до концепции множества правовых систем Санти Романо и теории общественного права Гурвича. Плюралистические подходы помогают осмыслить мягкое право в двух направлениях. Во-первых, опираясь на органицистское определение права, они включают мягкие, фактические и общественные нормы в дефиницию права. Во-вторых, бросая вызов государственному центризму и подчеркивая разнообразие сосуществующих правопорядков, они объясняют разнообразие мягко-правовых режимов113.
Проанализировав нео-медиевистскую и общественную генеалогии мягкого права, Робилан приводит критические замечания в адрес обеих концепций. Первая заслуживает критики за политику медиевализма, двусмысленность романтизации плюрализма, мистификацию историй о lex mercatoria. По мнению автора, романтизация Средневековья используется для маскировки политических и профессиональных проектов, в частности, для продвижения «рыночной повестки дня»114. «Во-первых, романтизация средневекового плюрализма при описании глобальных мягко-правовых режимов или европейского правового пространства упускает специфику средневекового правопорядка. Два правовых опыта, средневековый и [современный] общемировой, несмотря на определенное сходство, следует различать. В то время как определяющей чертой средневековой правовой системы является отсутствие мощного государства в современном смысле и неполнота политического контроля, [современный] мировой правопорядок характеризуется трансформацией государства, но не его исчезновением. Средневековый правовой опыт наталкивает исследователя на смелую гипотезу о праве без государства. … Напротив, современные теории правового плюрализма часто проникнуты негласным государственным центризмом, в основе которого лежит предположение о том, что среди множества правопорядков центральную роль занимает именно государственное право. … Следовательно, для того чтобы понять главные характеристики средневекового правового сознания, исследователю придется избавиться от “психологического этатизма”, т. е. отказаться от своих глубоко укоренившихся государственно-центричных позиций»115.
Современная глобальная международная законность (interlegality), по мнению Робилан, отмечена слабостью, но не отсутствием национального государства. «Мягкое право разрастается на фоне противоречивого движения, а именно: движения в направлении общества без государства, с одной стороны, и сохранения системы суверенных национальных государств, с другой. Общество без государства, глобальное бизнес-сообщество, приобретая и законодательную функцию (новое lex mercatoria), и судебную функцию (международный коммерческий арбитраж), сосуществует с множеством государств, имеющих свои собственные национальные интересы и потому стремящихся сохранить свои законодательные и юрисдикционные полномочия. Центральные политические формы капитализма, государства-нации и межгосударственная система в настоящее время конкурируют за место под солнцем. При этом не собирающееся никому ничего уступать государство перестроилось, оставаясь важным пространством в общемировом ландшафте, пространством, где взаимодействуют негосударственные, локальные и глобальные акторы и образуются многочисленные союзы. Таким образом, нео-медиевистские линзы оказываются анахронизмами, не сумевшими ухватить тонкости общемирового горизонтального правопорядка, в котором государство, хотя и трансформированное, но до сих пор занимающее центральное положение, демонстрирует как принудительные властные отношения, так и неожиданные возможности эмансипации»116.
Кроме того, наделение мягкого права «аурой средневекового романтического органицизма», по мнению Робилан, является анахронизмом, поскольку затеняет специфическую смесь спонтанных и организованных процессов, которыми характеризуются мягко-правовые режимы. «Тесная связь средневекового права с непосредственностью общественной жизни в эпоху Нового времени была разорвана и лишь частично восстановилась в постмодернистскую эпоху. В средневековом порядке пустоты, образованные из-за несовершенства политической власти, социум заполнял спонтанными и фактическими общественными отношениями. … в эпоху постмодерна разрастание мягко-правовых режимов в лучшем случае лишь частично восстанавливает фактичность и спонтанность. Мягкое право демонстрирует своеобразное сочетание стихийных и организованных процессов; оно все чаще основывается не столько на спонтанной координации, сколько на высокоорганизованных гибридных частно-государственных процессах принятия решений. … Кроме того, нео-медиевистская романтизация фактичности мягкого права весьма двусмысленна, поскольку, выдвигая на первый план личную автономию, свободу договора, эффективную гибкость и органическую адаптивность, она при этом маскирует неравенство в распределении, пропасть различий и структурные ограничения»117.
Многие авторы вообще подвергают сомнению фактическое существование lex mercatoria, задавая вопрос, действительно ли существовало что-нибудь подобное «автономной, основанной на обычае правовой системе, регулирующей торговлю»118. «Свидетельства противоречивы, — подчеркивает Робилан. — Сам термин lex mercatoria, хотя и упоминается в периоды Средневековья и раннего Нового времени в Северной Европе, редко использовался в Южной Европе; этот термин отсутствует в первичных источниках, дошедших до наших дней, а также в работах писателей о ius commune»119.
Что касается «общественной» генеалогии, то ее основные идеи — право как язык, «живое право» и правовой плюрализм — оказываются, по мнению Робилан, аналитически сомнительными и политически неоднозначными. В истории европейской правовой культуры они призваны одобрить и поддержать самые разнообразные политические и профессиональные проекты120. «Мягкое право — коммуникативное средство, которое помогает организовать и облегчить глобальный обмен. Оно играет не столько рефлексивную, сколько активную роль; мягкое право представляет собой набор гибких правовых схем, предназначенных в бо́льшей степени для прогнозирования и содействия потребностям рынка, чем для осуществления многовековых обычаев»121. Несмотря на то что мягкое право имеет сходство с «живым правом» Эрлиха в том, что они оба являются самовоспроизводимыми правопорядками, создаваемыми социальными группами, которые они должны обслуживать, они различаются в своих истоках. «Не будучи глубоко укорененными в многолетних обычаях и обыкновениях, мягкие регуляторы созданы для реагирования на быстро меняющиеся потребности рынка. Подчеркивая достоинства мягкого режима управления как альтернативной формы скоординированной децентрализации, исследователи отмечают, что он допускает наибольшую степень гибкости и коррекции, способствуя быстрым изменениям»122.