Из сказанного уже в строго юридическом плане вытекает принцип mens rea, согласно которому в любом деянии для признания его преступным требуется установить в дополнение к объективным составляющим поступка, запрещённого уголовным законом, также объемлющий их субъективный элемент, заключающийся в заслуживающем морального порицания настрое ума деятеля и характеризующийся намеренностью, знанием, неосторожностью или небрежностью по отношению к совершённому.
Под этим углом зрения и следует анализировать категорию mens rea в современном американском уголовном праве.
Исходный тезис, на который здесь можно опереться, сводится к пониманию того, что в теоретическом плане в современную эпоху mens rea удержала две присущие ей и исторически сложившиеся концептуальные характеристики: моральную упречность как свою
сущность и тот или иной психический настрой ума деятеля как своё содержание. Только через понимание их взаимоценности возможен обоснованный с философско-правовых позиций анализ всего уголовного права. Соответственно, с исключением одной из этих характеристик неизбежно разрушается вся структура последнего: элиминирование моральной упречности означает возникновение неразрешимых вопросов как на уровне общей, так и на уровне особенной части уголовного права, поражающее, в итоге, его социальную основу, а элиминирование понятийного аппарата, в свою очередь, ведёт, к объективизации уголовного вменения, сводящегося в таком случае к оценке не реального субъективного настроя ума деятеля, а к оценке того, являлось бы либо же нет совершённое деяние морально упречным с позиций общества, т. е., в конце концов, ведёт к аналогичному разрушению философско-правовых основ уголовного права.
В этом-то, как видится, и состояла изначальная, доктринальная ошибка составителей М.Р.С., пренебрегших, по сути, категорией моральной упречности и попытавшихся описать всю теорию субъективной составляющей преступления при помощи психологических понятий. Однако, как справедливо отмечает Джордж П. Флетчер, через пропасть «между фактическим описанием состояния ума и видом морального осуждения, могущего поддержать решение относительно заслуженного наказания», не столь легко перебросить мост,[855] как то предположили авторы М.Р.С., элиминировавшие психологической теорией виновности базисную идею моральной упречности. В конечном счёте, подобный подход привёл к трудноразрешимым теоретическим проблемам на уровне иных положений общей и особенной части, которые в силу своей природы не могут быть оторваны от категории моральной упречности.
В подтверждение осознания и преодоления этой ошибки М.Р.С. говорит тот факт, что несмотря на восприятие законодательством многих штатов бесспорно здравых положений М.Р.С. относительно понятийного аппарата mens rea, «элементного анализа» и так далее и несмотря на их ощутимое влияние на судебную практику иных штатов, доктринально доминирующим и воспринятым судебной практикой остаётся подход, согласно которому психологически содержателъное субъективное наполнение деяния не исчерпывает всего понимания mens rea, чем с необходимостью предопределяется её сущностная оценка как морально упречной mens rea, единственно обосновывающей на уровне принципа применение уголовно-правовых санкций.
Таким образом, в теоретическом понимании категории mens rea в современном американском уголовном праве сохраняются две её концептуальные характеристики, выработанные многовековой историей[856].
Первая из них заключается в том или ином психическом настрое ума деятеля, что предполагает требуемую дефиницией преступления форму mens rea. Последняя, устанавливаемая как с истинно субъективных позиций, т. е. в плане оценки настроя ума реальной и конкретной личности, так и с привнесением в ряде случаев объективных стандартов сообщества, означает констатированные в уголовном процессе вне разумных сомнений намерение, знание, неосторожность или небрежность (используя предложенные М.Р.С. элементы виновности) либо же злое предумышление, злоумышленность, преднамеренность и так далее (используя классическую терминологию общего права) по отношению ко всем или лишь к части компонентов actus reus.
Но на уровне базисных основ уголовного права этого ещё недостаточно, что с необходимостью подразумевает привлечение к уголовно-правовому анализу содеянного второй его составляющей– моральной упречности, заключающейся в отрицательной оценке обществом в лице присяжных и судей того выразившегося в объективной действительности внутреннего (субъективного, психического) отношения, которое было проявлено виновным относительно социальных ценностей. Основанием к такой отрицательной оценке, в свою очередь, является установление через констатацию той или иной формы mens rea имевшего место в условиях реального свободного выбора вариантов поведения осознания виновным (или – в случае с небрежностью – долженствования такого осознания до и в момент действия и наличного осознания – после) избираемого им варианта как социально неприемлемого и этически негативного.
В рамках категории моральной упречности данная отрицательная оценка может разниться, будучи «внутренне избирательна»[857] и зависима от нашедших своё отражение в разнообразных объективных составляющих содеянного субъективных установок действующего. Не вызывает сомнения тот факт, что, по общему правилу и ceteris paribus, осознанно или неосознанно поставляющий в опасность значимые социальные ценности более заслуживает морального порицания, чем осознанно или неосознанно подвергающий угрозе менее весомые социальные ценности; действующий намеренно морально упречен в большей степени, чем проявляющий небрежность; а побуждаемый социально порицаемыми мотивами– более, чем движимый социально положительными.[858] В рамках категории моральной упречности можно, кроме того, провести разграничительную линию между поступками ребёнка и взрослого, действующего в состоянии фактической или юридической ошибки и вне её и так далее. И, напротив, она предполагает, к примеру, одинаковую, в принципе, наказуемость оконченного преступления и неоконченного, поскольку в обоих вариантах (при прочих равных условиях) моральная оценка проявленного деятелем настроя его ума идентична.[859] Иными словами, категория моральной упречности даёт ответы на вопросы, на которые строго психологическое понимание субъективной составляющей преступного деяния ответов дать не может[860].
В связи со сказанным особо следует остановиться на проблеме небрежности в уголовном праве. Если противопоставить её намерению, неосторожности и другим возможным формам mens rea, то налицо принципиальная разница: последние, связанные с наличным осознанием риска охраняемым уголовным законом ценностям, морально порицаемы per se, изначально и очевидно; и, напротив, моральный упрёк в адрес действующего небрежно сомнителен, поскольку им не осознаются в момент его поступка создаваемые таким поведением угрозы. Так что возникает один из «вечных» вопросов уголовного права: обоснованна ли, исходя из понимания mens rea как морально упречного в сущности своей настроя ума деятеля, уголовная наказуемость небрежного причинения вреда?
Наиболее известным критиком наказуемости небрежности стал Джером Холл.[861] В его понимании элиминация небрежности из охвата уголовного права оправдывается этически, научно и исторически.[862] Так, с исторических позиций в пользу изъятия небрежности из области преступного свидетельствует, по его мнению, тенденция англо-американской уголовно-правовой системы по ограничению сферы ответственности за небрежное причинение вреда.[863] Этически исключение небрежности обосновывается философской мыслью, начиная с Древней Греции и заканчивая современностью, отстаивающей тезис о волимости поведения как основы моральной упречности, являющейся предпосылкой уголовного наказания и отсутствующей, как следствие, в случаях с небрежностью в той степени, которая оправдывала бы применение уголовно-правовых санкции[864].
И, наконец, научно изъятие небрежности из-под уголовной наказуемости предопределяется возникающей в результате её существования несогласованностью в праве, т. е. отсутствием чётких критериев для допущения небрежности как достаточного базиса уголовной ответственности в одном случае и её исключения в другом, а также невозможностью применения выработанных для неё стандартов в конкретных ситуациях.[865] Объединяя эти доводы в единую группу, Джером Холл следующим образом суммировал свою позицию: нормальный человек, причиняющий по небрежности серьёзный вред, склонен испытывать чувство сожаления и самоосуждения и готов возместить причинённые убытки; он даже готов понести наказание – но эта готовность не оправдывает самого по себе наказания за такой ущерб; карать небрежность – не значит подстёгивать внимательность как обвиняемого, так и других лиц, поскольку карается неосведомлённость о риске, да и наказание здесь незначительно; карать небрежность – значит карать глупость, дефекты знания и понимания, но не моральную упречность. Таким образом, по мнению Джерома Холла, уголовное наказание – это не тот способ, которым допустимо бороться с небрежным причинением вреда.[866]