Оценивая соображения Джерома Холла и других теоретиков, отстаивающих аналогичную точку зрения, можно в целом сказать, что едва ли обосновано утверждение о неприемлемости включения небрежности в орбиту уголовного права. В конечном счёте, несмотря на всю критику данного тезиса, именно реальная (хотя и оцениваемая с объективных позиций «разумного человека») моральная упречностъ в непроявлении способностей, могущих быть проявленными иным разумным человеком в конкретной ситуации, представляется оправдывающей применение уголовно-правовой санкции.[867]Иными словами, как справедливо отмечает Герберт Л.А. Харт, здесь наказывается не содержательная наполненность ума человека или, вернее, отсутствие таковой, tabula rasa разума, а, скорее, «неудача действующего в информировании самого себя о фактах и, таким образом, вхождение в это ‘состояние ума’ (не ведающего о фактах. – Г.Е.)».[868] И совершенно иной вопрос заключается уже в том, каково должно быть уголовное наказание в таких случаях и каковы последние должны быть сами по себе.
Более существенной в аспекте приемлемости уголовной наказуемости небрежности видится критика так называемого «объективного стандарта», позволяющего констатировать наличие данной разновидности mens rea исходя не из субъективного настроя ума деятеля, а прилагая к его ситуации объективизированное мерило социума[869].
Отправной точкой в истории объективного стандарта небрежности, глубоко укоренившегося в американской практике (а также иных стран семьи общего права[870]) и применяющегося и в настоящее время, стало массачусетское решение 1884 г. по делу Ф. Пирса.[871] Факты дела и решение суда могут быть суммированы следующим образом (оговоримся, что в цитируемом далее отрывке в силу специфики уголовного права этого штата под неосторожностью (recklessness) в известной мере понимается небрежность (negligence)):
«Обвиняемый был признан виновным в простом убийстве… Он публично практиковал как врач и, будучи вызван лечить больную женщину, заставил её, с её согласия, завернуться в фланелевую ткань, пропитанную керосином, на три дня, более или менее того, вследствие чего она умерла. Имелись доказательства, что им применялись схожие методы лечения с благополучным результатом в иных случаях, но в одном результат заключался в том, что лечимый покрылся волдырями и обжёг, как и в настоящем деле, тело… Мы должны решить, должны ли его (обвиняемого. – Г.Е.) действия рассматриваться в соответствии с внешним стандартом того, что было бы морально неосторожным при обстоятельствах, известных ему, в человеке разумной осмотрительности… По крайней мере постольку, поскольку затрагивается гражданско-правовая ответственность, совершенно ясно, что должно применяться то, что мы называем внешним стандартом, и что если поведение человека таково, что было бы неосторожным в человеке обычной осмотрительности, оно неосторожно и в нём… По-видимому, существует по меньшей мере равное основание для восприятия этой нормы в уголовном праве, которое имеет своей непосредственной целью и задачей утвердить общий стандарт или, по крайней мере, общие отрицательные границы поведения сообщества в интересах безопасности всех… Неосторожность в уголовном праве не менее, чем неосторожность в гражданском, должна оцениваться посредством того, что мы называем внешним стандартом. Рассматривая человека, не имеющего специального обучения, вопрос о том, неосторожно ли его деяние в человеке обычной осмотрительности, очевидно эквивалентен изысканию в степени опасности, выявляющейся общим опытом и присущей деянию при обстоятельствах, известных деятелю… Общий опыт необходим для человека обычной осмотрительности, и человек, берущийся действовать так, как действовал обвиняемый, должен обладать им на свой риск (курсив мой. – Г.Е.)».[872]
Соответственно, прилагая внешний, объективный стандарт к поведению человека и не принимая (по общему правилу) во внимание индивидуальные особенности личности, суд может констатировать небрежность тогда, когда в реальности её не было.[873] Это и служит главной мишенью в критике уголовной наказуемости небрежности.[874]
Тем не менее, вряд ли можно отрицать справедливость ряда соображений автора решения по делу Ф. Пирса, Оливера У. Холмс-мл., который в своей работе «Общее право» следующим образом обосновал применение объективного стандарта небрежности:
«Стандарты права– это стандарты всеобщего применения. Право не принимает во внимание бесконечные вариации темперамента, интеллекта и образования, которые делают внутренний характер конкретного деяния столь различным в различных людях… Когда люди живут в обществе, определённая усреднённость поведения, жертва индивидуальными особенностями, выходящими за некую точку, необходима для общего блага. Если, к примеру, человек рождён вспыльчивым и неуклюжим, всегда сталкивается со случайностями и причиняет вред самому себе или своим ближним, то его врождённые дефекты, несомненно, будут учтены на небесном суде; но, с другой стороны, такими ошибками по сравнению с происходящими из виновного пренебрежения причиняется не меньшее беспокойство его ближним. Последние, соответственно, требуют от него, на его собственный риск, достигнуть их стандарта, и суды, которые основаны ими, отказываются принять во внимание его личные характеристики… Право анализирует, что было бы упречным в обывателе, человеке обычного интеллекта и осмотрительности, и определяет посредством этого ответственность (курсив мой. – Г.Е.)… В теории права тот, кто разумен и осмотрителен, не действует на свой риск. Наоборот, только когда он оказывается не в состоянии проявить способности предвидения, которыми он одарён… последствия вменяются ему в ответственность».[875]
Иными словами, балансируя между объективно оцениваемой моральной упречностью и субъективным психическим состоянием, общество выбирает особый путь предотвращения опасности, проистекающей из небрежно совершаемых преступлений, угрожая наказать всякого, кто не достигает его стандартов осмотрительности. Во всяком случае, очевидно, что намеренно и неосторожно совершаемые преступления как ex definitio связанные с наличным осознанием риска охраняемым уголовным законом ценностям требуют субъективного подхода; небрежность же, соединённая с неосознанием в момент учинения поступка создаваемых им угроз, не исключает объективного стандарта оценки. Вполне возможно, общество вправе его принять.
Из всего вышеизложенного вытекают следующие выводы.
Налагаемые уголовным правом санкции в их сущностном плане отображают в себе отрицательную моральную оценку обществом поведения действующего. Источник этой отрицательной оценки, в свою очередь, лежит в морально порицаемом настрое ума деятеля, образующем самостоятельную категорию уголовного права и необходимый (по общему правилу) элемент преступления – mens rea.
В теоретическом аспекте mens rea может быть сведена к двум концептуальным характеристикам: моральной упречности как своей сущности и тому или иному психическому настрою ума деятеля как своему содержанию.
Вариации психической составляющей, далее, образуют понятийный аппарат mens rea, базирующийся на иерархии психических состояний, их неодинаковости в приложении к отдельным компонентам actus reus и «элементном анализе».
Наличие строго психической составляющей поступка, в свою очередь, предопределяет необходимость и возможность её социальной оценки, сводящейся к установлению имевшейся у виновного возможности осознанного выбора между социально приемлемым и неприемлемым вариантами поведения и лишь обусловленной выбором последнего наличием моральной упречности как сущности mens rea, разнящейся в своей степени от случая к случаю.
В изложенных четырёх аспектах заключается содержание современной американской теории mens rea, сплавляющей в себе основанную на сознательном выборе негативного варианта поведения категорию моральной упречности как основы к социальному стигмату осуждения и наказания индивида с категориями злоумышления, намерения, неосторожности и так далее, сопутствовавшими совершению деяния и лежащими в основе такой упречности. Отличительная черта данного подхода – конвергенционность, заключающаяся в объединении моральной упречности как многовековой концептуальной характеристики mens rea с выработанным в последнем столетии истинно психологическим пониманием субъективной составляющей преступления.