в частности Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года [58], содержит альтернативные положения относительно порядка переназначения арбитра. Таким образом, в каждом конкретном случае следует проанализировать положения комментируемой статьи на предмет возможной коллизии с предписаниями соответствующего международного договора.
Комментируемая статья обычно применяется в совокупности со статьями 12 и 13 Регламента, которые детализируют процедуру отвода арбитров.
Текст проекта Регламента, подготовленный к 1-ому чтению [4]
Статья 13 — Отвод арбитров
(NB: На момент 1-ого чтения, данная статья была под номером 13)
1. В случае смерти или отставки арбитра в ходе арбитражного процесса новый арбитр избирается или назначается в соответствии с предусмотренной в статьях 6–9 процедурой, которая была применима в отношении избрания или назначения заменяемого арбитра.
2. В случае, когда сторона считает, что арбитр подал в отставку по необоснованным причинам или не способен выполнять свои функции, она может обратиться к компетентному органу с просьбой либо заменить этого арбитра, либо разрешить другим арбитрам продолжить арбитражное разбирательство и вынести любое процессуальное решение или решение по существу дела. Если назначающий орган считает, что обстоятельства арбитражного разбирательства требуют назначения нового арбитра вместо заменяемого, он принимает решение о том, применять ли процедуру для назначения арбитра, предусмотренную в статьях 6–9, или назначить нового арбитра.
Подготовительные работы на I-ом чтении
Итоги обсуждения
Неутвержденная отставка или невыполнение функций (Пункт 2) [4]
(55). В соответствии с проведенными в Рабочей группе обсуждениями в пункте 2 предусматриваются два различных пути урегулирования ситуации неутвержденной отставки арбитра или невыполнения арбитром своих функций: компетентный орган может принять решение либо о прямом назначении нового арбитра вместо заменяемого, что лишит сторону, первоначально назначившую такого арбитра, права произвести назначение его замены, либо разрешить продолжить разбирательство без нового арбитра ([3], пункт 70).
Компетентный орган с учетом соответствующих фактов и обстоятельств должен определить, являются ли отставка или невыполнение функций приемлемыми ([3], пункт 69). Рабочая группа, возможно, пожелает рассмотреть вопрос о том, имеются ли обстоятельства, при которых полномочия на принятие решения о том, чтобы продолжить разбирательство в качестве третейского суда неполного состава, или на ходатайство о разрешении такого порядка действий, должны быть предоставлены самому арбитру, а не просто одной из сторон.
Назначение арбитров [3]
(63). Общая поддержка была выражена предложению включить правило, лишающее всех сторон права назначить арбитра, если стороны, участвующие в споре с той или иной стороны, не способны договориться о таком назначении. Например, в случаях, когда число либо истцов, либо ответчиков является весьма значительным и они не образуют общей группы с общими правами и обязательствами, как это происходит, например, в случае значительного числа акционеров, компетентному органу должны быть предоставлены полномочия на назначение арбитра от их имени. В контексте этого обсуждения было указано, что компетентный орган должен обладать свободой усмотрения в вопросе о назначении арбитра, уже назначенного какой-либо стороной, которая впоследствии была лишена ее права на назначение. Было высказано мнение о том, что действие правил, касающихся многостороннего арбитража, должно распространяться за пределы вопроса о назначении арбитров и должно также охватывать ведение арбитража и метод назначения, особенно аспекты, связанные с прозрачностью, в случаях, когда с обеих или любой стороны спора имеется несколько сторон. Рабочая группа согласилась вернуться к рассмотрению этих вопросов на одну из будущих сессий.
Отставка арбитров (Замена арбитра — статья 13) [3]
(67). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли оговорить в пересмотренном варианте Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ условия применительно к отставке арбитров для недопущения фиктивных отставок или, по крайней мере, сведения к минимуму их последствий для общего хода арбитражного процесса. Каких-либо положений по этому вопросу в статье 13 не содержится, и было отмечено, что на практике имелись случаи негативного воздействия на арбитражное разбирательство отставок арбитров, которые были сделаны mala fide или в тактических целях.
(68). Рабочая группа рассмотрела различные варианты определения условий, при которых может допускаться отставка арбитра. Было отмечено, что в случае третейских судов, состоящих из нескольких членов, отставка может утверждаться другими арбитрами. Это потребует от арбитра сообщить причины отставки и представить их другим арбитрам на рассмотрение и вынесение решения и может служить в качестве эффективного сдерживающего фактора в случае непродуманных или чисто тактических отставок. Подобная практика будет отвечать общему правилу, согласно которому третейский суд несет ответственность за порядок ведения разбирательства. Согласно другому варианту, утверждение отставки арбитра будет требоваться от компетентного органа. В то же время было указано, что другие арбитры будут находиться в лучшем положении для утверждения такой отставки или отказа в ней, поскольку им будет известно об обстоятельствах и фактах арбитражного разбирательства.
(69). Были высказаны сомнения относительно уместности включения в Регламент критериев для оценки того, была ли отставка арбитра добросовестной или нет. В этой связи было отмечено, что арбитражные учреждения редко отказывают в принятии отставки арбитров по той практической причине, что принуждение к участию в разбирательстве не желающего этого арбитра нанесет ущерб всему арбитражному процессу. Кроме того, было сочтено, что установление критериев для принятия отставки арбитра или отказа в ней может представлять собой излишне жесткий подход и что предпочтительно было бы разрешить либо оставшимся членам третейского суда, либо компетентному органу определять, с учетом соответствующих фактов и обстоятельств, является ли отставка приемлемой. Было указано, что такой подход отличает преимущество уважения договорных основ арбитража.
Последствия недобросовестной отставки [3]
(70). Было указано, что к урегулированию проблемы неутвержденной отставки арбитра могут быть применены два различных подхода. Во-первых, сторона, первоначально назначившая этого арбитра, может быть лишена права назначать замену и таким правом вместо нее может быть наделен компетентный орган. Второй подход заключается в разработке положения о третейских судах неполного состава, которое предусматривало бы сохранение третейского суда в составе трех членов и удовлетворяло бы, таким образом, содержащемуся в ряде национальных законов требованию, запрещающему образование третейских судов с четным числом членов (см. пункты 73 и 74 ниже).
(71). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли придать утрате права на назначение арбитра в замену ушедшему в отставку автоматический характер или же его следует оговорить рядом условий. Было указано, что утрата такого права не должна увязываться с требованием о необходимости доказывания сговора с арбитром, ушедшим в отставку. Было также отмечено, что утрата этого права представляет собой серьезное последствие, которое может основываться только на вине стороны арбитражного разбирательства. Было указано, что утрата этого права должна основываться на изучении соответствующих фактов и что ее не следует