Таким образом, расчеты, используемые, чтобы зафиксировать заранее оцененные убытки при несоответствии производственных показателей, могут оказаться только приблизительными прогнозами и, следовательно, не являются поводом (за исключением случаев выставления претензий по гарантийным обязательствам) для обращения с претензиями к ЕРС-подрядчику через несколько лет, если производственные показатели проекта не будут соответствовать прогнозируемым.
Проектной компании следует учитывать подобную изменчивость этих предположений и установить минимально допустимую границу при расчете заранее оцененных убытков в процессе переговоров с ЕРС-подрядчиком.
И наконец, заранее оцененные убытки при несоответствии производственных показателей сами по себе могут оказаться недостаточными в случае необходимости использования проектом новой технологии: возможно, что заимодавцы согласятся, чтобы ЕРС-подрядчик заложил более высокий уровень заранее оцененных убытков, чем это делается обычно, чтобы модернизировать уже существующую технологию, но этого будет недостаточно для принципиально новой концепции (см. § 7.7.1).
§ 7.5.8. Риски третьих лиц
Различные риски, которые связаны с деятельностью третьих лиц, могут также привести к более позднему завершению работ по сооружению проекта.
Внешние подключения, необходимые для проекта. ЕРС-подрядчик может быть зависимым от деятельности третьих лиц, таких как государственный партнер по контракту, поставщик сырья или покупатель, которые осуществляют внешние подключения к производственной площадке, чтобы проект был готов к эксплуатации. Понятно, что такие внешние подключения необходимо осуществить до того, как проект приступит к коммерческой эксплуатации. Например, необходимо подвести трубопровод для подачи топлива или воды, или электростанцию для передачи электроэнергии необходимо подключить к энергетической системе, или подвести соединительную дорогу к платной автодороге или мосту. Эти третьи лица, которые осуществляют внешние подключения к проекту, сами могут зависеть от деятельности других лиц (например, в получении права на проезд).
Если третьи лица, которые осуществляют эти внешние подключения, не имеют прямой заинтересованности в деятельности проекта, то они могут не иметь достаточных стимулов, чтобы точно следовать расписанию работ по его сооружению, и ущерб проекту, который будет нанесен, если такое внешнее подключение не будет произведено в срок, несоизмерим со стоимостью работ по самому подключению. В таких случаях проектная компания может только оценить степень риска, наводя справки о репутации третьего лица, и попытаться управлять ситуацией, осуществляя тесное сотрудничество с такой компанией и контролируя график исполнения работ. Очень существенными в этой ситуации могут оказаться взаимоотношения, которые установились между этими третьими лицами и ЕРС-подрядчиком.
Если внешние подключения осуществляет участник проектного контракта, например государственный партнер по контракту в рамках концессионного соглашения, поставщик сырья или покупатель, то предпочтительнее, чтобы такой участник нес ответственность за потери или выплату штрафов в случае простоев в работе.
Перемещение сооружений коммунального хозяйства. Точно так же при осуществлении проектов, связанных со строительством дорог, необходимо предусмотреть возможность ответвления или перемещения сооружений коммунального хозяйства (например, газопровод, водопровод или канализацию нужно будет проложить под дорогой). Вполне возможно, что коммунальная компания, в чьем ведении находятся эти сооружения, должна будет проконтролировать работы, связанные с переносом сооружений, и, следовательно, необходимо с ней сотрудничать. И поскольку у нее нет никаких стимулов точно исполнять график работ по сооружению проекта, то существует риск простоя. Этот риск может быть передан ЕРС-подрядчику, поскольку это связано с получением обычного разрешения, необходимого в процессе сооружения проекта.
Протестующие. Проекты, связанные со строительством общественной инфраструктуры (например, дороги), также могут стать предметом общественного протеста, который может оказать серьезное отрицательное воздействие на график строительных работ.
В наихудшем случае это может превратиться в большей степени в политически мотивированное насилие (см. § 9.5), чем простое неприятие работ, выполняемых ЕРС-подрядчиком.
В общем случае, если проект связан со строительством общественной инфраструктуры, государственному сектору следует принять на себя ответственность за простои по таким причинам как форс-мажорные обстоятельства, в первую очередь обеспечивая соответствующую политическую защиту деятельности ЕРС-подрядчика, а также рассматривая простои по таким причинам как форс-мажорные обстоятельства, тем самым освобождая проектную компанию от выплаты штрафов за позднее окончание работ, если не в состоянии компенсировать недополученную прибыль.
Проект, зависящий от другого проекта. Самое худшее проявление риска, связанного с деятельностью третьих лиц, – зачастую носящее фатальный характер для проекта – это ситуация, когда одно проектное финансирование зависит от другого. Например, электростанция, работающая на газе, может зависеть от поставок газа по газопроводу, на сооружение которого привлекается проектное финансирование. Если завершение работ по газопроводу не может быть гарантировано, то вполне возможно, что проект, связанный с сооружением электростанции, не сможет получить финансирования. Финансирование двух проектов как единого целого может оказаться способом выйти из этого тупика, но спонсоры одного проекта могут не являться спонсорами другого проекта, и каждая из сторон может не иметь заинтересованности инвестировать или предоставлять гарантии для другого проекта.
§ 7.5.9. Проекты, в которых не заключают ЕРС-контракт на выполнение работ по фиксированной цене и к определенной дате
ЕРС-контракт на выполнение работ «под ключ» по фиксированной цене и к определенной дате – это основной механизм уменьшения риска при проектном финансировании, но существует несколько типов проектов, для которых такие контракты не подходят или их не заключают.
Проекты, связанные с разработкой месторождений. Разработка шахтного поля или нефтяного пласта, как правило, несет более высокие, чем среднестатистические, риски, связанные с более поздним завершением работ в результате плохой погоды, малодоступности местности, проблем геологического или технического характера или проблем с персоналом. Даже в случае заключения ЕРС-контракта на выполнение работ по фиксированной цене и к определенной дате сумм заранее оцененных убытков будет недостаточно, чтобы компенсировать эти риски, и более общий подход в этом случае предполагает, что спонсоры сами осуществляют сооружение производственной мощности с помощью соответствующих субподрядчиков.
Несовершенный дизайн. Если проект не обладает точными спецификациями, маловероятно, что ЕРС-подрядчик согласится взять на себя риск выполнять работы к определенной дате по фиксированной цене.
Установка систем. Реализация проекта может предполагать установку системы за определенный период времени (например, система кабельного телевидения или сеть мобильной телефонии), причем скорость инсталляции системы определяется спросом на нее. Заимодавцы могут поставить условие, что если выручка от потребителей системы поступает быстрее, то и кредитование будет осуществляться быстрее и, следовательно, скорость сооружения возрастет, и наоборот. С учетом неопределенности по графику работ ЕРС-подрядчику будет нелегко определить фиксированную цену контракта, и понятно, что невозможно говорить о точной дате завершения работ.
В таких случаях заимодавцы могут потребовать, чтобы спонсоры предоставили гарантии, что все работы будут выполнены в полном объеме, чтобы уменьшить риски (то есть финансирование в большей степени становится финансированием с ограниченным регрессом, чем без регресса, – см. § 7.12). Если спонсоры гарантируют завершение работ по проекту, то из этого вытекает следующее.
• Спонсоры несут полную ответственность за непрерывность финансирования, необходимого для завершения работ по проекту.
• Если проект не был полностью сооружен, то спонсоры будут обязаны возместить расходы, связанные с обслуживанием долга.
Таким образом, дополнительные финансовые обязательства, которые спонсоры приняли на себя, могут оказаться очень значительными в случае отсутствия ЕРС-контракта.
Более того, в таких случаях само понятие «завершение работ» необходимо точно согласовать, так как часто оно предполагает не только физическое строительство проекта, но и демонстрацию его производственных возможностей на прогнозируемых показателях в определенный период времени.