Также процесс «формального» due diligence осуществляется юристами, представляющими интересы заимодавцев, и другими профессиональными консультантами, чтобы рассмотреть: 1) соответствуют ли участники проектных контрактов требованиям, которые к ним предъявляются; 2) выполнили ли они все юридические формальности, чтобы принять на себя ответственность за реализацию проекта; 3) используются ли соответствующие налоговые и бухгалтерские допущения.
Следует отметить, что классификация коммерческих рисков, изложенная в последующих параграфах этой главы, неизбежно является только руководством для вопросов, которые могут быть рассмотрены в каждом отдельном случае, поскольку каждый проект имеет собственные характеристики.
§ 7.4. Коммерческая жизнеспособность
Первым шагом в процессе проведения due diligence для любого проекта будет рассмотрение его базисной коммерческой жизнеспособности (то есть существует ли обоснованный (нерискованный) рынок для продукции или услуг, поставляемых в рамках проекта?). Этот вопрос, возникающий в первую очередь, не имеет ничего общего со статьями контрактов, которые подписаны проектной компанией, хотя, например, в случае, когда контракт на продажу продукции не был подписан, необходимость рассмотреть коммерческую жизнеспособность проекта становится более очевидной. Проектное финансирование – это долгосрочный бизнес, и долгосрочные контракты, которые дают чрезмерные привилегии для одного участника по отношению к другим, будут уязвимыми: невозможно заранее предусмотреть каждое событие, которое в будущем может оказать влияние на проектный контракт, и пострадавшая сторона, очевидно, использует в своих интересах любой недостаток, чтобы выйти из тягостного обязательства.
Следовательно, сделка, лежащая в основе проектного контракта, должна быть взаимовыгодной для обеих сторон.
Вопросы, которые могут быть поставлены при рассмотрении коммерческой жизнеспособности, включают в себя следующее.
• Существует ли устоявшийся рынок для продукции или услуги, поставляемой в рамках проекта?
• Каков настоящий и будущий уровень конкуренции на рынке?
• Приемлема ли цена продукции или поставляемой услуги, по которой они будут продаваться, для уже сложившегося рынка и учитывает ли она уровень конкуренции в будущем?
• Возможно ли предугадать наиболее значимые структурные изменения рынка (например, дерегуляция или появление новых технологий) и какое влияние эти изменения могут оказать на проект?
• Могут ли потенциальные конечные пользователи продукции или услуги позволить себе оплатить продукцию или услугу, поставляемую в рамках проекта?
• Реалистичны ли цены, выставляемые ЕРС-подрядчиком или поставщиками топлива и сырья?
• Существуют ли потенциальные угрозы процессу штатной эксплуатации проекта после завершения его сооружения (например, подключение электростанции к энергетической системе, подъездная дорога к мосту и т. п.) и заключены ли соответствующие договора, чтобы гарантировать, что все необходимые вспомогательные работы будут сделаны в срок?
Далее приводим примеры типов контрактов, имеющих контрактную структуру, которая кажется осмысленной, но она коммерчески нежизнеспособна.
• ЕРС-подрядчик выставил слишком низкую цену, возможно, в силу недостаточного опыта работы в этом секторе. ЕРС-подрядчик, который обнаружит надвигающиеся убытки по ЕРС-контракту, будет использовать любую лазейку в содержании контракта и спецификациях, чтобы потребовать больше денег за выполненную им работу. Такие споры могут серьезно осложнить эксплуатацию проекта и оказать отрицательное воздействие на его жизнеспособность.
• Себестоимость продукции или услуги, поставляемой в рамках проектного соглашения, не является конкурентоспособной (или, возможно, станет неконкурентной) по сравнению с такой же продукцией или услугой или непомерно высока, чтобы конечный пользователь был в состоянии ее оплатить. Покупатель продукции по контракту или партнер по контракту, испытывая давление как со стороны проектной компании, так и со стороны конечного пользователя, неизбежно попытается выйти из контракта.
• Проект, связанный с эксплуатацией электростанции, зависит от государственной энергетической компании как от покупателя электроэнергии, который подсоединяет завод к национальной энергетической системе; покупатель электроэнергии обязан выплачивать согласованные суммы на поддержание эксплуатационной готовности электростанции даже в случае отсутствия подключения. Хотя это приемлемое условие для РРА, но завод, требующий разорительного ухода, но не приносящий никакой пользы (white elephant plant), будет бесполезен для покупателя электроэнергии, который попытается найти повод выйти из РРА, если подключение к энергетической системе не осуществлено или работы не завершены к согласованной дате.
• Поставщик сырья, зависящий от открытого рынка поставляемых ресурсов, сталкивается с большим повышением свободных рыночных цен на поставляемый продукт, что не отражается в долгосрочной продажной цене в контракте на поставку сырья, потому что контрактная цена не связана с ценой свободного рынка. Спорные разбирательства или даже дефолт по контракту на поставку сырья возможны с большой степенью вероятности.
§ 7.5. Риски завершения работ
Первый вопрос, на который необходимо ответить в процессе проведения независимого контроля, – это будет ли проект сооружен вовремя и согласованным бюджетом, – очевидно, что ответ на него непосредственно связан с изучением рисков, свойственных процессу сооружения.
К ключевым рискам завершения работ относится следующее.
• Приобретение прав на производственную площадку и доступ к ней (см. § 7.5.1).
• Разрешения (см. § 7.5.2).
• Риски, относящиеся к ЕРС-подрядчику (см. § 7.5.3).
• Превышение затрат на строительство (см. § 7.5.4).
• Выручка в период строительства (см. § 7.5.5).
• Позднее завершение строительных работ (см. § 7.5.6).
• Проект сооружен с отклонением от прогнозируемых производственных показателей (см. § 7.5.7).
• Риски третьих лиц (см. § 7.5.8).
Также необходимо рассмотреть ситуацию, когда ЕРС-контракт не определяет точную дату окончания строительства и не определяет цену выполняемых работ (см. § 7.5.9).
§ 7.5.1. Приобретение прав на производственную площадку и доступ к ней
Как правило, заимодавцы не принимают на себя такой риск и, следовательно, приступают к кредитованию только после того, как компания имеет ясные права собственности и доступ к производственной площадке проекта и другим дополнительным землям, которые необходимо использовать в процессе строительства. В основном это бывает проблемой в транспортных проектах, например в случаях, когда необходимо приобрести землю для дороги или железнодорожной линии, а покупка не завершена к моменту начала строительства на одной из частей проекта.
Очень часто в концессионном соглашении ответственность за покупку земли несет государственный партнер по контракту, так как это часто включает в себя покупку большого участка земли в групповое владение.
§ 7.5.2. Разрешения
Обычно заимодавцы требуют, чтобы все разрешения, необходимые при строительстве проекта (см. § 6.4.1), были получены заранее, до начала финансирования, чтобы устранить возможные задержки в процессе строительства из-за отсутствия необходимых разрешений. Если это требование не было выполнено по уважительным причинам, то, как правило, они разрабатывают специальное расписание для получения таких разрешений. По возможности, заимодавцы предпочитают этот риск позднего получения разрешений на строительство возложить на ЕРС-подрядчика, который после этого становится ответственным за любые простои по причине отказа в получении таких разрешений.
Получение права преимущественного проезда, права пользования чужими землями и т. п. (см. § 6.4.3) может оказаться довольно сложным процессом, если сюда вовлечены интересы сторон, которые не имеют непосредственного отношения к проекту, и маловероятно, что ЕРС-подрядчик примет на себя риск получать их; заимодавцы будут чувствовать себя некомфортно, если такие разрешения не будут получены до начала финансирования.
Разрешения на осуществление инвестиций и финансирования (см. § 6.4.2) обязательно должны быть получены до того, как финансирование начнет фактически перечисляться. В некоторых странах национальный центральный банк не выдаст окончательного разрешения на финансирование, пока кредитный договор не будет подписан и зарегистрирован в центральном банке, что означает, что существует неизбежный зазор между подписанием кредитного договора и началом финансирования (см. § 12.8).