Далее нужно отметить, что, вводя правило презюмирования морального вреда с целью избавления потерпевших от дополнительных страданий, вовсе не обязательно оставлять попытку раскрытия содержания нравственных и физических страданий в рамках научного исследования, чтобы обеспечить суду возможность осознанно делать выводы о силе, характере, длительности и т. п. переживаний потерпевшего. Современное состояние психологической науки позволяет это сделать довольно корректно[26]. В противном случае возможна ситуация произвольного судейского усмотрения, когда оно, по словам лорда Кэмдена, превращается в право тирана: «Оно всегда в неизвестности, оно различно у разных людей, оно случайно и зависит от конституции и страсти. В лучшем случае оно временами своенравно; в худшем – оно любой порок, глупость, безрассудство, к которым склонна человеческая натура»[27].
В практике Европейского Суда по правам человека сложился определенный подход к оценке презумпций, лежащих в основе судебных решений, который может быть использован и в российской судебной практике. Суд считает, что презумпции должны относиться к классу неопровержимых, а также быть достаточно серьезными и точными[28].
Теоретическая и практическая апробация норм действующего Гражданского кодекса о компенсации морального вреда выявила еще ряд проблем, которые возникли именно из-за данного современным законодательством определения морального вреда как физических или нравственных страданий. Формулировка бесчестья, имевшаяся в Законах гражданских в XIX в., таких трудностей не порождала.
Основная из них – это то, что без защиты в рамках рассматриваемого института осталось несколько групп граждан. В первую очередь, как указывают отдельные авторы[29], на компенсацию морального вреда не могут рассчитывать лица с умственной отсталостью, не способные понимать характер позорящей их информации или действий, так как они не испытывают при этом физических или нравственных страданий. Далее, к этой же группе лиц можно отнести и несовершеннолетних, которые в силу возрастных особенностей также могут не понимать содержания оскорблений, направленных на унижение их достоинства, или осознавать ущемление своих иных личных неимущественных прав, например права на развитие[30]. В дореволюционной России интересы ребенка, потерпевшего бесчестье, защищал, как правило, его отец, поскольку по действующему в то время законодательству для получения суммы компенсации за бесчестье требовалось доказать только факт нанесения личной обиды. Такое же представительство, по-видимому, возможно было и в случае бесчестья умственно отсталых лиц, а также психически больных. К сожалению, трудно найти судебные документы, подтверждающие наличие соответствующей судебной практики. Однако формально логическое толкование ст. 667 Законов гражданских, а также действовавшего в то время закона о сумасшедших[31], позволяет сделать вывод о возможности защиты личных прав этой категории граждан.
Кроме указанных выше лиц, на компенсацию морального вреда не могут претендовать такие потерпевшие, которые в результате нанесенного им причинителем вреда психотравмирующего воздействия потеряли память или даже рассудок и в силу этого обстоятельства не могут вспомнить саму психотравмирующую ситуацию и, соответственно, не испытывают ни физических, ни нравственных страданий по поводу произошедшего.
Следующей проблемой, обусловленной современной трактовкой понятия морального вреда, можно считать несправедливость в оценке последствий, нанесенных причинителем вреда, и ограниченной возможностью их осознания и оценивания потерпевшим. Речь идет, например, о причинении физического вреда умственно отсталым и психически больным. Они не всегда способны правильно оценить значение этих факторов для своего здоровья.
Речь в данном аспекте может идти также о лицах, на систему морально-нравственных установок которых психотравмирующие обстоятельства в силу, например, длительности воздействия оказали такое значительное влияние, что произошла их существенная трансформация. Такие потерпевшие стали, по выражению Ф. Н. Плевако, «духовными бичами[32]» и, несмотря на значительные моральные потери, испытывают не соответствующие им по силе страдания. К примеру, это могут быть бывшие заложники, долгое время пребывавшие в данном качестве, или подчиненные, которые в силу обстоятельств не могли изменить своего статуса и вынуждены были терпеть унижения от руководителя, а также иные зависимые лица: военнослужащие, воспитанники детских домов, заключенные и т. д. О возможности деформации системы ценностей у несовершеннолетнего в результате правонарушения, допущенного родителями, писал А. В. Шичанин[33].
Таким образом, законодательство дореволюционной России, выбирая в качестве критерия оценки бесчестья существо нарушенного нематериального блага, порождало, как указывалось выше, комплекс этических проблем. Действующее законодательство Российской Федерации, делая акцент на критерии физических или нравственных страданий, оставляет без защиты некоторые группы потерпевших, которые или вообще не испытывают страданий от посягательства на их личную неимущественную сферу, или, даже понеся значительные моральные потери, претерпевают переживания незначительной степени в силу причин, не зависящих от них, как правило, по вине причинителя вреда.
Думается, что выходом из данного положения может служить учет обоих признаков при определении суммы компенсации за моральный вред. В типичных ситуациях это позволит более качественно охарактеризовать страдания потерпевшего, так как в большинстве случаев сила и длительность страданий действительно зависят от существа нарушенного блага[34]. Можно предположить, что не случайно в определениях морального вреда, формулируемых советскими правоведами до появления в Гражданском кодексе РСФСР и далее в Гражданском кодексе РФ соответствующих норм, первостепенное значение придавалось факту умаления нематериальных благ, поскольку именно этот фактор не только является причиной страданий потерпевшего, но и определяет их специфику[35]. Если же потерпевший не способен осознавать происходящее, а также в случае явного несоответствия страданий потерпевшего понесенным моральным потерям по указанным выше причинам, логично присвоить ему статус специального субъекта и оговорить в законе особые правила его защиты в рамках института морального вреда.
При таких обстоятельствах главным критерием оценки должны быть не только реальные физические или нравственные страдания, а существо и степень нарушенного нематериального блага или личного неимущественного права. В этом плане заслуживает внимания позиция Г. Г. Горшенкова[36], предлагающего ввести в оборот термин «субъективные потери». В состав таких потерь включаются:
– различные страхи;
– чувство угнетенности;
– интеллектуальные потери (например, ухудшение памяти);
– субъективные потери, связанные с утратой политических, трудовых, иных прав и свобод и т. д.
Наличие любого из этих показателей, по мнению указанного автора, должно выступать основанием компенсации морального вреда.
В плане обобщения можно сформулировать несколько тезисов.
1 Признаки понятия «моральный вред» – физические и нравственные страдания – требуют своего дальнейшего раскрытия, так как их содержание в данном варианте вызывает трудности интерпретации и практического применения.
2 Полноценная оценка степени физических и нравственных страданий затруднена без учета индивидуальных особенностей потерпевшего. Однако до сих пор не предложено неформального, содержательного способа такого учета.
3 Некоторые группы граждан не могут использовать средства защиты, предусмотренные институтом морального вреда, вообще или в полной мере в силу своих индивидуальных особенностей.
И все же представляется, что позиция законодателя, определившего моральный вред как физические и нравственные страдания, является продуктивной. В пользу сторонников понимания морального вреда как физических и нравственных страданий можно привести еще один аргумент. Имеются в виду случаи диссонанса, возникающего при посягательстве на нематериальное благо (в частности, на честь и достоинство лица), когда оно, вопреки стараниям делинквента, не только не умаляется, а напротив, увеличивается, например, авторитет лица еще больше укрепляется. С. Амброз описывает подобный факт из биографии Дуайта Эйзенхауэра. Несмотря на то, что моральный авторитет генерала вопреки диффамации, имевшей место в ходе президентской избирательной кампании, только вырос, тем не менее он глубоко переживал клевету, распространяемую в отношении как его самого, так и близких ему людей[37]. Было бы несправедливо оставить подобные переживания без компенсации.