§ 6.1.8. Заранее оцененные убытки и расторжение контракта
Заранее оцененные убытки – это фиксированные суммы, которые обе стороны признают достаточными, чтобы компенсировать финансовые потери проектной компании, возникшие у нее вследствие более позднего, чем планировалось, завершения работ по проекту или ошибок при проектировании, из-за которых он не вышел на проектную мощность. Если не согласовать эти специальные суммы, то тогда в каждом отдельном случае будут многодневные переговоры по урегулированию вопроса, неопределенность, связанная с этим процессом, может оказаться неприемлемой для заимодавцев, и время, затраченное на споры, может привести к финансовому краху проектной компании.
Заранее оцененные убытки рассматриваются не как штрафы (в действительности многие законодательства признают штрафные выплаты такого типа как не имеющие основания для принудительного взыскания), а как справедливая компенсация понесенных убытков.
Кроме сумм заранее оцененных убытков, проектная компания не может предъявлять претензии ЕРС-подрядчику за недополученную прибыль или незапланированные расходы за исключением случаев, когда ЕРС-контракт перестает действовать. Заранее оцененные убытки важны для заимодавцев, которые склонны требовать более высокий уровень таких убытков, чем обычно используется в контракте на сооружение, который не привлекает проектного финансирования.
Заранее оцененные убытки могут быть также использованы для покрытия штрафных выплат по проектному соглашению (см. § 5.1.7). Очевидно, ЕРС-подрядчик учитывает риск наличия высоких уровней для заранее оцененных убытков при составлении графика строительных работ и расчете цены контракта.
Заранее оцененные убытки при задержке. Заранее оцененные убытки при задержке по уважительным причинам (см. § 6.1.6) или вследствие форс-мажорных событий (см. § 6.1.7) – это стандартные статьи для большинства ЕРС-контрактов.
Сумма заранее оцененных убытков при задержке рассчитывается, исходя из продолжительности периода простоя и коэффициента, который является предметом переговоров, но она не может быть меньше суммы, достаточной, чтобы компенсировать расходы проектной компании по выплате процентов по заимствованию и фиксированных накладных расходов, плюс штрафы, выплачиваемые покупателю или государственному партнеру по контракту за позднее окончание работ (то есть это расходы, понесенные в результате задержки); в идеале они должны бы быть достаточно высокими, чтобы покрыть общую сумму потери выручки (за минусом любых переменных накладных расходов, например за топливо).
Итоговая сумма, выплачиваемая как заранее оцененные убытки, имеет верхний предел; заимодавцы ожидают, что этот верхний предел будет на достаточно высоком уровне, чтобы компенсировать по меньшей мере шестимесячное опоздание при завершении работ. Как правило, этот предел составляет 15–20 % от стоимости ЕРС-контракта.
Заранее оцененные убытки при несоответствии производственных показателей. Такие убытки свойственны проекту, который имеет черты предприятия с непрерывным циклом работы (например, электростанция, нефтеперегонный завод или нефтехимический завод), или работе системы. Например, контракт на строительство электростанции определит, что электростанция обязательно должна генерировать по меньшей мере х МВт электроэнергии и при этом сжигать не более чем у единиц топлива при производстве z МВт произведенной электроэнергии.
Заранее оцененные убытки при несоответствии производственных показателей известны как «понижающие суммы при покупке» (buy down amounts), единовременно выплачиваемые суммы в качестве компенсации за нарушение согласованных спецификаций при сооружении проекта.
В таких случаях расчет заранее оцененных убытков выполняется с прогнозированием потери выручки или увеличением операционных расходов за период существования проекта вследствие нарушения спецификаций. Затем эти суммы дисконтируют к NPV, а результат является уровнем заранее оцененных убытков. Опять же, будет существовать максимальная ставка на время займа для заранее оцененных убытков при несоответствии производственных показателей, скажем в 10 %, для каждого отдельного требования.
Максимальная ставка на полную сумму оцененных убытков. Для полной суммы заранее оцененных убытков любого типа максимальный уровень обычно составляет 25–30 % от цены контракта; опять же, этот показатель выше, чем в ЕРС-контрактах без привлечения проектного финансирования.
Следовательно, важно отметить, что заранее оцененные убытки не обеспечивают компенсацию за полную неспособность ЕРС-подрядчика закончить контракт: прекращение действия контракта (см. далее) может обеспечить в этом случае дополнительные средства защиты.
Гарантии сохранности окружающей среды. ЕРС-подрядчик также может предоставлять гарантию, что проект не оказывает отрицательного воздействия на окружающую среду (например, объем выбросов завода).
При наличии ограничения на объем выбросов как законодательного требования обычно заранее оцененные убытки не рассматриваются, требования стандартов должны обязательно выполняться, в ином случае ЕРС-контракт не признаётся выполненным.
Премия. ЕРС-подрядчику также может быть выплачена премия за досрочное завершение работ по проекту: при этом прибыль от более ранних продаж делится между проектной компанией и ЕРС-подрядчиком.
Прекращение действия ЕРС-контракта проектной компанией. Одна только сумма заранее оцененных убытков не может защитить проектную компанию от плохой работы EPC-подрядчика, тем более что она ограничена по величине; следовательно, проектная компания также имеет право расторгнуть контракт, если ЕРС-подрядчик не в состоянии закончить проект к заранее согласованной дате. В этом контексте отказ в обеспечении соответствия показателей минимальным производственным стандартам или отказ выполнить условия экологических стандартов будет равноценен отказу завершить полностью работы по строительству проекта.
В таком случае проектная компания имеет право расторгнуть контракт и назначить другого подрядчика, чтобы закончить проект, причем все дополнительные расходы, связанные с таким решением, несет первоначальный подрядчик по контракту. Как вариант, проектная компания может потребовать, чтобы ЕРС-подрядчик восстановил производственную площадку в ее первоначальном виде и возместил все суммы, которые проектная компания выплатила ранее на основании ЕРС-контракта.
§ 6.1.9. Временное прекращение работ и расторжение контракта
ЕРС-подрядчик имеет право расторгнуть контракт и получить компенсацию любых потерь в случае дефолта проектной компании и ее отказа проводить платежи на основании контракта или по другим серьезным причинам, которые оговорены в контракте (например, при отказе предоставить доступ к площадке проекта).
Обычно в качестве временной меры ЕРС-подрядчик требует приостановить работы на некоторое время, прежде чем окончательно разорвет контракт. Например, если проектная компания отказывается производить платежи, ЕРС-подрядчик может приостановить работы на 30 дней с даты последнего платежа, но не расторгать контракт еще три месяца. Этот период приостановки работ обычно продлевается на основании прямого соглашения с заимодавцами (см. § 6.7).
В случае возобновления работ, так как проектная компания восстановила свою платежеспособность, период временной приостановки добавляется к периоду, необходимому для завершения работ по проекту, и проектную компанию могут обязать компенсировать издержки, связанные с периодом простоя (например, расходы по персоналу или расходы, связанные с хранением оборудования).
§ 6.1.10. Финансовое обеспечение
ЕРС-подрядчик предоставляет проектной компании различные типы обеспечения исполнения своих обязательств согласно ЕРС-контракту (обычно известные как гарантии (bonding)).
Удержания (retainage). Определенный процент (обычно это в пределах 5–10 %) от каждого платежа по контракту удерживается проектной компанией до удовлетворительного окончательного завершения проекта. Это гарантирует, что на момент окончания действия контракта ЕРС-подрядчик будет иметь дело с очень ограниченным числом неоплаченных работ. Как вариант, ЕРС-подрядчик может получать эти удержания (остаточную сумму), выдавая взамен облигации на ту же сумму.
Гарантия выполнения контракта. Обычно ЕРС-подрядчика обязывают предоставить обязательство приблизительно на 15 % от стоимости контракта в качестве обеспечения выполнения работ по контракту. Это также предоставляет дополнительные гарантии возмещения по обязательствам оплатить заранее оцененные убытки, поскольку сумм остаточного удержания недостаточно для таких платежей.