По мнению Матиаса Голдмэна, главное в бинарных (абсолютных) подходах — категорическое разграничение «между (имеющим обязательную силу) правом и (не имеющим обязательной силы) не-правом. Всякая норма либо является частью (имеющего обязательную силу) права, либо остается в полутени политики или морали. Релятивисты же полагают, что возможны различные градации юридической обязательности. Применительно к международному праву, некоторые из них предлагают континуум с полюсами от не-права до ius cogens»162.
Юридическая сила с позиций бинарного подхода не имеет качественных характеристик. Одним из первых на это указал Лео Гросс: «Законность подобна добродетели в том, что она — не вопрос степени»163. Наиболее емко это выражается известной формулой: «Юридическая сила подобна девственности: она либо есть, либо ее нет». Нужно также заметить, что бинарный подход формировался столетиями, он является «классическим» и общепризнанным, опирается на поддержку всемирно известных правоведов (Остин, Кельзен, Харт, Луман и пр.), поэтому его критика связана с ломкой устоявшихся традиций и стереотипов. Не случайно, в отличие от определенной части научного сообщества, «практикующие специалисты, правительства и межправительственные организации признают не континуум инструментов от мягкого до жесткого полюса, но — бинарную систему, в которую каждый инструмент включается либо как правовой, либо как неправовой»164.
Бинарный подход основан на четком разграничении правовых и неправовых регуляторов и не допускает какой-либо «диффузии» между ними; существует лишь «право» (law) и «не-право» (non-law), жестко разграниченные между собой, и необходимость формулировать какие-либо промежуточные формы (в частности, «мягкое право») отсутствует. За пределами права можно обнаружить лишь нормы, имеющие чисто политическое, техническое или моральное значение. Как следствие, идея мягкого права признается не просто ошибочной, но крайне вредной, поскольку градуирование юридической силы (от слабой к сильной степени) подрывает саму идею законности и правопорядка и в конечном счете противоречит принципу верховенства права.
Подчеркивая значимость hard law для формирования устойчивого миропорядка, Энтони Д’Амато эмоционально заявляет: «В международном праве цивилизованный механизм, изобретенный более 4000 лет назад, предназначен помочь государствам избежать споров с другими странами (например, демаркация границ между государствами, чтобы избежать бесконечных пограничных споров, которые могут перерасти в войну), свести к минимуму широту и тяжесть споров, которые, тем не менее, возникают (законы и обычаи войны), или обеспечить существующий свод правил, которые могут служить в качестве нейтрального ориентира для рассмотрения и урегулирования споров без обращения сторон к применению вооруженной силы. Международное право может выполнять эти функции именно потому, что оно имеет обязательную силу закона, то есть является жестким правом»165. По мнению Лазло Блутмана, одного из самых непримиримых критиков мягко-правовой концепции, «в связи с мягким правом само существование международного права и системы международно-правовых источников находится под угрозой»166.
Французский ученый Проспер Вейл, один из первых критиков «относительной нормативности», утверждает: «Поддаться опрометчивому искушению сверхутонченными нюансами и утратить доктринальную основу — угрожает риском неумолимого дрейфа нормативной системы международного права в сторону относительного и случайного. Одно дело, когда социолог допускает бесконечные градации социальных явлений. И совсем другое дело, когда его примеру следует правовед, которому необходима упрощенная ригидность»167. В качестве обязательного атрибута юридической науки и практики Вейл рассматривает упрощение правовой реальности, намеренный отказ от учета тонкой специфики отдельных ситуаций, их обобщение; по его мнению, четкие дихотомические связки «правовое/неправовое», «законное/незаконное», «обязывающее/необязывающее» объективно повышают эффективность и результативность юридической деятельности. По мнению ученого, использование мягкого права «может дестабилизировать всю систему международного права и превратить ее в инструмент, который больше не может служить своей цели»168.
Характерна эволюция взглядов на мягкое право Яна Клабберса, известного финского специалиста в области международного права. Изначально он полагал, что идея мягкого права является просто ненужной; «жесткое право» обладает всеми необходимыми возможностями, чтобы выполнять функции, которые обычно приписывают «мягкому праву», включая интерпретацию нормативных текстов и восполнение пробелов; мягкое право, по его мнению, следовало бы признать избыточной концепцией, поскольку если взять любой специфический набор обстоятельств, то его всегда можно отнести либо к жесткому праву, либо к не-праву169. Жесткое право, полагал Клабберса, «может включать в себя разнообразные “оттенки серого”, не утрачивая своей бинарной природы»170. Поэтому мягко-правовая концепция выглядит надуманной и излишней. Некоторое время спустя его позиция стала более резкой, а именно: мягкое право не просто излишне, но обращение к нему нежелательно вообще из-за тех рисков, которые эта концепция создает для правовых систем и верховенства права171.
Отмечая, что отдельные специалисты предлагают заменить категорическое, бинарное различие между правом и не-правом скользящей шкалой (sliding scale) или многоступенчатой моделью (multi-step model), которые в состоянии схватить постепенные различия между различными типами международных документов, Матиас Голдмэн задается вопросом: «Но стоит ли жертвовать особой рациональностью, которая присуща праву изначально вследствие бинарного различия между правом и не-правом, лишь для того, чтобы иметь более адекватное отражение практики?»172.
В этом контексте представляют интерес рассуждения Энн Петерс и Изабеллы Паготто. Они полагают, что политикам, практикам и ученым в рамках своей деятельности следует избегать двух опасностей. Первая — это черно-белая оценка окружающего мира и создание дихотомий, т. е. опасность чрезмерного упрощения (over-simplification). С другой стороны, существует риск потеряться в констатациях бесконечных различий, оттенков и градаций. Чрезмерное упрощение и дихотомический взгляд на мир могут помешать юристам адекватно оценить более сложную реальность и, тем самым, могут приводить к недостаточно обоснованной аргументации и несправедливым правовым результатам. Но, с другой стороны, чрезмерное внимание к тончайшим различиям и склонность к детализации может затруднять выработку общих понятий и работоспособных юридических конструкций. Такой подход, по мнению Петерс и Паготто, также может приводить к несправедливости. Юристы должны избегать обеих крайностей. «Поэтому требуется сбалансировать достоинства четких структур с риском утраты адекватности в оценках не-дихотомической реальности»173.
Сторонники мягкого права отстаивают концепцию градуированной, относительной или разнообразной нормативности (graduated relative normativity, diverse normativity), иногда именуемую также «континуумным подходом» (continuum view). Они рассматривают императивность (обязательность) социальных регуляторов как релятивно непостоянную величину. «Я не вижу причины, — пишет Матиас Голдмэн, — почему право нельзя рассматривать в виде не-бинарного правового порядка, т. е. такого, который охватывает различные типы правовых норм, где одни нормы предусматривают ответственность в случае своего нарушения, в то время как другие влекут лишь репутационные потери»174. Алессандро Сомма определяет мягкое право как «необязательный, но юридически релевантный источник, выступающий частью сложной, дифференцированной и гибкой системы норм, каждая из которой наделена различной предписывающей (прескрептивной) интенсивностью и градуированной, относительной нормативностью»175.
Если бинарный подход обоснованно связывают с позитивизмом, то концепция относительной нормативности уходит своими корнями в теории правового плюрализма. Мариола Сирутян-Ковальчик пишет: «Некоторые исследователи утверждают, что право не следует понимать исключительно в позитивистском контексте. Мягкое право лучше всего воспринимать как точку на непрерывно изменяющемся континууме между однозначно обязательными жесткими нормами и политическими актами»176.
По мнению Жана Д’Аспремон, общая идея «мягкости» основывается на предпосылке, что бинарное противопоставление «правового» и «неправового», присущее всем направлениям юридического позитивизма, плохо подходит для учета растущей сложности международных отношений, а также на том, что для регулирования различных по масштабу проблем современного мира необходимы дополнительные нормативные регуляторы177. «Неудивительно, что подобная концепция международного права встретила активную критику со стороны ученых, которые традиционно позиционируют себя как позитивисты. В целом они полагают, что право — это либо жесткое право, либо не право вовсе. Правда, как утверждают сторонники мягкого права, позитивисты не способны в полной мере осознать эволюцию действующих средств правового регулирования, которые используются в современных международных отношениях»178. Нормативность «не является монолитной или одномерной»179, но имеет множество оттенков и полутеней. «Мы должны признать, — утверждает Оскар Шактер, — что правовые обязательства, будь то международные или внутригосударственные, также могут иметь различные “степени”»180.