• Продавать, сдавать в аренду или передавать другим способом любые свои активы (степень свободы при решении этого вопроса зависит от того, что понимают под термином «незначительное исключение»).
• Изменять дату окончания финансового года или аудиторов.
Как можно отметить из вышеперечисленного, разница между гарантиями совершения действия и договорными обязательствами о воздержании от действия зачастую зависит от формулирования обязательства; гарантия совершения действия, которая обязывает сохранять структуру управления, согласованную с заимодавцами, предполагает то же самое, что и договорное обязательство о воздержании от действия, которое выражается в обязательстве не изменять структуру управления, согласованную с заимодавцами.
§ 12.11. Факты несостоятельности
Заимодавцы проектного финансирования не хотят ждать в бездействии, пока проектная компания растрачивает средства, предназначенные для обслуживания долга; следовательно, они создают определенный механизм «спусковых крючков», который дает им право предпринимать действия против проектной компании. Это «факты несостоятельности» – как только зафиксирован дефолт, проектная компания больше не в состоянии управлять проектом без участия заимодавцев. Некоторые из таких фактов несостоятельности (такие как отказ осуществлять платежи, банкротство и т. п.) могут иметь место и при корпоративном финансировании, но другие (например, отказ завершать проект) характерны только для проектного финансирования.
Следует отметить, что эти факты сами по себе не приводят к дефолту проекта (то есть определяют окончание финансирования и дают заимодавцам право взыскивать свое обеспечение); после того как зафиксирован факт несостоятельности, заимодавцы должны принять решение о переходе к следующей стадии своих действий (см. § 12.12). Необходимость перехода к более решительным действиям служит стимулом для заимодавцев вступить в переговоры с проектной компанией и другими партнерами по проекту, чтобы найти выход из создавшегося положения, который или уже существует, или указывается надвигающимися событиями.
К типичным фактам несостоятельности относят следующие.
• Проектная компания отказывается осуществлять платежи на основании финансовой документации на соответствующую дату.
• Утверждения и гарантии, сделанные проектной компанией (или другим участником, таким как спонсор), оказываются ошибочными или вводят в заблуждение.
• Проектная компания не выполняет свои обязательства по договорам и сделкам в соответствии с финансовой документацией.
• Спонсоры отказываются выполнять свои обязательства и подтверждать выданные гарантии заимодавцам или проектной компании.
• Произошли незапланированные изменения в правах собственности или контроля в проектной компании.
• Проектная компания, партнеры по контрактным отношениям, спонсоры или другой гарант отказываются платить по своим долгам в положенный срок или обращаются за судебным решением для относительно небольших сумм или к процедуре банкротства, которая не освобождает таких участников проекта от выполнения обязательств определенное время.
• Проект не в состоянии перейти к коммерческой эксплуатации в согласованные сроки.
• Отменено действие части разрешений или лицензий.
• Проект заброшен (на значительно больший период времени, чем предполагалось) или полностью погиб.
• Частичный дефолт проектных контрактов или контракт утратил полную силу и действительность.
• Проектная компания утратила право собственности на производственную площадку.
• Часть обеспечения заимодавцев становится недействительной или недоступной для изъятия.
• Самая последняя ставка ежегодного покрытия при обслуживании долга упала ниже определенного уровня; таким образом, первоначальный средний показатель ставки ежегодного покрытия при обслуживании долга, принятый в базовом сценарии (см. § 11.9.1), мог бы быть 1,35:1, уровень для прекращения выплаты дивидендов (см. § 12.5.3) 1,2 и уровень «ставки дефолта» 1,1:1; поскольку выплата дивидендов прекращена, то возникает вопрос, какой из коэффициентов, учитывающий будущие периоды, стоит использовать в этом случае.
• Экспроприация собственности проекта правительством страны, где он расположен (включая и незаметную экспроприацию), объявление моратория на его заимствование в иностранной валюте или введение ограничений на конвертацию и передачу иностранной валюты (если проектная компания осуществляла заимствование в иностранной валюте).
Заимодавцы могут также захотеть включить условия (МАС Clause), позволяющие отказаться от осуществления сделки, в перечень фактов несостоятельности; такие условия могут также быть включены в перечень предварительных условий в процессе оформления финансовой документации или как условия для последующего использования кредита (см. § 12.8). Внесение МАС-условий в перечень фактов несостоятельности увеличивает неопределенность проектной компании и ее инвесторов; однако заимодавцы очень часто имеют мнение, что они не могут предугадать полностью все проблемы, с которыми может столкнуться проект, и им необходимо учесть все условия, чтобы предотвратить любые проблемы. Если проектная компания соглашается с такой точкой зрения, то события, которые могут послужить поводом для заимодавцев отказаться от своих обязательств по кредиту, должны иметь очень точное определение; такое событие должно оказывать физическое воздействие на способность любого участника проектного контракта отказаться от выполнения своих обязательств, или на возможность функционировать для проектной компании, или на условия финансирования и оказывать физическое воздействие на способность проектной компании обслуживать свой долг или осуществлять процентные платежи по обеспечению заимодавцев.
Заимодавцы могут быть заинтересованы включить «потенциальные факты несостоятельности», то есть факты несостоятельности, которые можно предположить, но ранее они не имели места, тем самым заимодавцы оставляют за собой право заблаговременных действий. Это должно быть приемлемым для проектной компании только в случае, если очевидно, что наступление события – это только вопрос времени.
Проектной компании необходимо предоставить периоды, когда она может исправить ситуацию, связанную с фактом несостоятельности, если такое возможно. Неплатежи являются дефолтом, которому нельзя позволить существовать длительный период времени, и, следовательно, в этом случае отсрочка обычно не превышает двух-трех банковских дней (чтобы решить технические проблемы, связанные с передачей финансирования по банковской системе).
Приемлемый период (к примеру, 30 дней) следует предоставить для других случаев дефолта, которые можно устранить, например отказ выполнить обязательства в предоставлении финансовой информации.
Точно так же ряд существенных ограничений может оказаться рациональным для некоторых фактов несостоятельности; например, заявления или гарантии должны вводить в заблуждение в существенных вопросах, чтобы послужить причиной для констатации факта несостоятельности. Обычно это причина для горячих споров между проектной компанией и заимодавцами. Например, заимодавцы могут настаивать, что не следует считать, что весь кредит в целом переживает дефолт, только потому, что не выполнено обязательство предоставить отчет об управленческих расходах к определенной дате, однако вполне вероятно, что заимодавцы рассматривают отказ предоставить отчет об управленческих расходах в приемлемый период времени как признак наличия серьезных проблем в функционировании проектной компании, и, следовательно, это должно послужить для них основанием, чтобы вмешаться.
Заимодавцы всегда настаивают, что они не будут автоматически использовать факты несостоятельности, чтобы разрушить проект (что очень редко бывает в их интересах), и что они заинтересованы только в привлечении всех к сотрудничеству, но очевидно, что, как только факт несостоятельности зафиксирован, спонсоры и проектная компания в процессе любой дискуссии с заимодавцами находятся в невыгодном положении.
Будет замечено, что существует значительный потенциал для частичного перекрытия между понятиями «заявление» и «гарантии», «договоренности» и «факты несостоятельности», тем более что несоответствие в заявлениях, гарантиях или договоренностях само по себе считается фактом несостоятельности. В дублировании между ними обычно бывает мало пользы.
§ 12.12. Отказ от претензий, внесение изменений и принудительное взыскание в случае дефолта
В случае дефолта заимодавцы могут предпринимать различные действия, которые частично зависят от того, на какой стадии развития проекта констатирован факт несостоятельности.