• Юридическое заключение от юристов, работающих в интересах заимодавцев (в некоторых юрисдикциях также требуется и заключение юристов со стороны заемщиков).
• Подтверждение отсутствия факта несостоятельности (см. § 12.11).
• Подтверждение, что проектная компания не участвует в каком-либо судебном разбирательстве.
Некоторые из этих условий по своей натуре являются зависимыми между собой (например, право выпускать формальное заявление о начале работ для ЕРС-подрядчика может зависеть от того, оформлена или нет финансовая документация, которая, в свою очередь, не может быть полностью оформлена до тех пор, пока не будет выпущено это заявление). В таких случаях юридические консультанты различных участников консолидируют действия, чтобы одновременно оформить всю необходимую документацию.
Период времени между подписанием документации на кредит и окончательным оформлением всей финансовой документации может оказаться очень длинным. Спонсоры отвечают за эффективность этого процесса; лучше всего, если они подготовят как можно больше документов, которые входят в список предварительных условий, до того как соглашение о выдаче кредита будет подписано, чтобы сократить до минимума задержки в процессе оформления финансовой документации.
Согласование документов из перечня предварительных условий до того, как подписано финансирование, также препятствует возникновению неожиданных проблем при взаимоотношениях с заимодавцами после того, как подписан кредит.
При целевом выделении средств финансирования могут также существовать предварительные условия (см. § 12.3.2), в частности такие.
• Подтверждение, полученное от проектной компании и технического консультанта, работающего в интересах заимодавцев, что суммы, выплачиваемые ЕРС-подрядчику, соответствуют действительно выполненному объему работ и график работ по сооружению не нарушается.
• Что другие суммы, выплачиваемые при списании средств, предусмотрены бюджетом на сооружение (см. § 7.5.4).
• Что остается достаточно средств, чтобы завершить сооружение.
• Что существующее представление и гарантии (см. § 12.9) остаются корректными.
• Что не произошло изменения в законе (см. § 9.6).
• Что не зафиксировано факта несостоятельности и не существует потенциальной угрозы дефолта (см. § 12.11).
Заимодавцы в качестве предварительного условия при подписании документации на финансирование и его последующего использования могут также потребовать, что никакие существенные изменения условий (material adverse change – также известные как МАС-условия) не должны произойти, после того как вся документация будет оформлена.
При наличии такой неопределенности с общими условиями кредитования проектная компания может оказаться незащищенной от произвольного решения заимодавцев, которые решат прекратить финансирование проекта. Необходимо проводить тщательную юридическую подготовку, чтобы гарантировать, что если МАС-условия вставлены, то их сущность разумно и объективно ограничена (см. § 12.11).
§ 12.9. Заявления и гарантии
Факты, которые формируют основу условий заимодавцев для осуществления проектного финансирования, определяются и подтверждаются в заявлениях и гарантиях, которые фиксируются проектной компанией в документации по финансированию. Поскольку они являются основанием для финансирования, то в случае, если позднее выяснится, что какое-либо заявление или гарантия являются некорректными, это приводит к факту несостоятельности (см. § 12.11).
В действительности заявления и гарантии являются контрольным перечнем ключевых моментов, которые проверяются заимодавцами в процессе проведения процедуры due diligence, чтобы они получили подтверждение, что риск, связанный с финансированием, приемлем для них. (Проектные контракты также должны иметь исчерпывающие заявления и гарантии, например выданные ЕРС-подрядчиком, которые заимодавцы также поверяют.) Типичные положения статей заявлений и гарантий в финансовой документации констатируют, что проектная компания:
• создана должным образом и имеет власть и предприняла все необходимые корпоративные действия, чтобы нести ответственность за проект и финансирование;
• принадлежит спонсорам, в долях, согласованных с заимодавцами;
• не имеет бизнеса, активов или дочерних компаний, контрактных отношений, за исключением тех, которые имеют непосредственное отношение к проекту (информация об этом полностью известна заимодавцам);
• имеет возможности, чтобы участвовать в различных проектных контрактах и других соглашениях, и все они действительны с юридической точки зрения и эффективны без непогашенных фактов несостоятельности; нет форс-мажорного события, которое оказывает влияние на деятельность проектной компании или проектные контракты;
• имеет права собственности на свое имущество и все права, необходимые в процессе сооружения и эксплуатации проекта;
• получила все лицензии и разрешения, необходимые для реализации проекта, и все они действительны;
• во всех отношениях действует на основании закона и заплатила все соответствующие налоги;
• ни она, ни ее спонсоры не сделали никаких коррупционных выплат (это, в частности, касается выполнения статей закона США от 1977 года «U. S. foreign Corrupt Practices Act» (его часто называют законом FCPA) и законов других стран со схожей юрисдикцией);
• деятельность компании не нарушает существующих договоренностей;
• не является неплатежеспособной, не участвует в судебном разбирательстве, и ничто ей не угрожает;
• не имеет другого заимствования, и заимодавцы получат полное право на первоочередные выплаты по активам проектной компании на основании соглашений по обеспечению; не существует других требований по предоставлению обеспечения активами проекта;
• в информационном меморандуме представлена всесторонняя и точная информация по проекту (см. § 4.1.8), или, другими словами, проектная компания должна нести ответственность только за информацию, предоставляемую непосредственно ей самой, а не за ту, которая суммирует проектные контракты, подготовленные лид-менеджером(-ами) и их юристами (выполнение этого положения может создать трудности, если кредит размещается банками, которые позднее войдут в синдикат и выпустят информационный меморандум; андеррайтинг затем может потребовать выпуск в будущем информационного меморандума, который до сих пор не был известен проектной компании; эту проблему можно решить, если частично передать проектной компании контрольные функции в отношении частей информационного меморандума, которые входят в ее зону ответственности);
• предоставила полные и точные отчеты, и с даты их утверждения не произошло никаких значительных изменений;
• добросовестно подготовила бюджеты и прогнозы, используя для этого приемлемые допущения;
• верит, что сооружение проекта будет закончено к согласованной дате.
Если окажется, что сделанные утверждения не соответствуют действительности или проектная компания не может полностью нести ответственность за их корректность, то это обязательно должно означать для заимодавцев, что позднее компания может решить отказаться от выполнения требований (временно или постоянно). Если требования должны быть выполнены позднее (например, получение разрешения на эксплуатацию проекта), то его исполнение может гарантироваться на основании договоренностей (см. § 12.10).
Для собственной защиты проектная компания может захотеть исключить ответственность за несущественные ошибки в заявлениях и гарантиях, выдаваемых компанией (например, если парковочный талон за машину менеджера компании не был оплачен, может ли это означать, что проектная компания не выполняет требований закона?). Маловероятно, что заимодавцы согласятся на значительное ослабление требований к зоне ответственности проектной компании, которая является основанием для финансирования.
Самих спонсоров могут также обязать предоставить подобные заявления и гарантии напрямую заимодавцам; в этом случае кредит становится кредитом с ограниченным регрессом, то есть в этом случае спонсоры могут нести ответственность за потери заимодавцев, которые те понесли, положившись на некорректные заявления. Таким образом, спонсорам следует убедиться, что в их зону ответственности входят вопросы, находящиеся непосредственно под их контролем (например, права собственности в проектной компании).
Такие заявления и гарантии констатируются при подписании документации на финансирование и обычно вносятся в документацию; их истинность также может быть подтверждена при снятии средств со счетов и на дату осуществления очередных процентных выплат или погашения кредита; если они будут признаны некорректными на одну из этих дат, то это будет рассматриваться как факт несостоятельности.