Говоря об этом, следует заметить, что применительно к судебному правотворчеству речь идет не столько о порядке правотворческой деятельности Суда, сколько о правомерности этой деятельности и особенностях принимаемых им актов – судебных прецедентов. Аналогично тому, как в отечественной юридической литературе и отчасти среди профессиональных юристов, именуемых практическими работниками, в европейских академических кругах идут затяжные споры относительно того, допустимо ли Суду заниматься не только правоприменительной, но и правотворческой деятельностью. Не подменяет ли он при этом законодателя? Если Европейскому Суду справедливости или любому высшему судебному органу позволительно заниматься правотворческой деятельностью, то какие юридически и социально значимые акты он создает? Эти акты имеют конкретный индивидуальный или общий характер?
Убедительные ответы на эти и подобные вопросы длительное время ищут не только отечественные, но и западноевропейские авторы50. С той лишь разницей, что применительно к современной российской действительности первые имеют дело в основном с официально не признаваемой (вопреки повседневной судебной практике) теорией, а вторые – в основном с противоречивой судебной практикой.
Исходя из этого нетрудно заметить, что вопрос о правотворческой деятельности Европейского Суда справедливости, равно как и вопрос о юридической природе и характере его решений, является частью более общего вопроса о возможности и допустимости правотворчества судебных органов за пределами системы общего права, в частности в пределах романо-германского права, и приемлемости существования в ней прецедента в качестве источника права.
Проблема является далеко не новой, в определенном смысле традиционной, если иметь в виду тот факт, что в европейском праве, стремящемся интегрировать элементы различных правовых систем и семей, идет незримая борьба устоявшихся тенденций и традиций романо-германского и англосаксонского права51.
Данное обстоятельство находит прямое отражение как в научных исследованиях романо-германского права и характера решений Европейского Суда справедливости, так и в соответствующих публикациях, посвященных анализу рассматриваемых проблем52.
В западной и отчасти отечественной юридической литературе, касающейся данной тематики, наметились два значительно отличающихся друг от друга подхода к определению юридической природы решений Европейского Суда справедливости.
Первый подход ассоциируется с категорическим отрицанием правотворческой функции судебного органа – основного носителя судебной власти Европейского союза и, соответственно, с отрицанием прецедентного характера принимаемых им решений.
Сторонники данного подхода с известной долей популизма заявляют, что «тот суд, который стремится быть вовлеченным в правотворческий процесс, с неизбежностью превращает зал судебного заседания в зал законодательного собрания» со всеми вытекающими отсюда возможными последствиями, связанными с «классовыми акциями», выступлениями во время судебного процесса «в защиту публичных интересов», разного рода предложениями социально-политического плана и др.
Суть второго подхода к определению юридической природы и характера решений Европейского Суда справедливости сводится к прямо противоположному заключению.
Одни авторы выражают свое отношение к ним и собственные оценки их характера тем, что наряду с учредительными договорами Евросоюза, без каких либо пояснений включают решения Суда в число источников европейского права53.
Наконец, третья группа ученых, рассматривая вопрос о юридической природе решений Европейского Суда справедливости, ограничивается простой констатацией неоспоримого, с их точки зрения, факта, что Суд, хотя и выборочно, но все же выполняет правотворческие функции; в повседневной деятельности создает прецеденты и тем самым формирует прецедентное право; создаваемые им прецеденты как источники права фактически признаются не только общеевропейскими институтами, но и национальными судами.
Второй подход к разрешению данной проблемы не только является более распространенным в научной литературе, но и более активно отражает сложившуюся практику.
Авторы, занимающиеся исследованием данной материи, правы, когда утверждают, что в системе европейского права прецедент существует не под своим традиционным названием общего права, а выступает «под рубрикой “общие принципы права”», доктрина которых возникает и развивается благодаря креативной юрисдикции Европейского Суда54.
Особенности прецедента, порождаемого Европейским Судом справедливости в установленном порядке, так же как и специфика формируемого на его основе в пределах европейского права и всей романо-германской правовой семьи прецедентного, или судейского права, по сравнению с прецедентом, существующим в системе общего права, обусловлены следующими обстоятельствами.
Во-первых, отсутствует строгая официально признанная иерархия в строении и отношениях между Европейским Судом справедливости и национальными судами.
Иерархическая система связей судебных органов в качестве предпосылки и обязательного условия возникновения и применения прецедента как источника права на общеевропейском уровне существует лишь между Европейским Судом справедливости и Судом первой инстанции. Между ними, по замечанию специалистов в данной области, имеет место не только «обычная субординация, свойственная отношениям нижестоящих судебных инстанций с вышестоящими, но и весьма тесное их сотрудничество».
Что же касается отношений Суда с национальными судами государств – членов Европейского союза, то здесь официально признанной и законодательно закрепленной иерархической связи нет. Несмотря на то, что в научной литературе национальные суды причисляют иногда к общеевропейской системе судебных органов, их правовой статус и юрисдикция от этого не меняются.
В соответствии с действующим на уровне Европейского союза и уровне государств – членов этого союза законодательством, национальные суды сохраняют полную административную, организационную, юрисдикционную и иную самостоятельность. Их отношения с Европейским Судом справедливости по поводу осуществляемого им толкования права Европейского союза, его применения национальными судами наряду с национальным правом – все эти и другие подобные им отношения, возникающие между Судом и национальными судами, являются, по мнению ряда экспертов, «скорее кооперативными по своей природе и характеру, нежели иерархическими»55.
При сохранении приоритета права Европейского союза перед национальным правом и обязательности актов толкования его Европейским Судом для всех европейских и национальных институтов, включая национальные суды, принцип «лояльной кооперации», согласно наблюдениям экспертов в отношениях между «национальными властями и национальными судами», с одной стороны, и Европейским Судом – с другой, остается неизменным.
Отсутствие четко обозначенной и официально признанной иерархии судов в Европейском союзе, несомненно, накладывает определенный отпечаток на прецедентный характер принимаемых Судом справедливости решений.
Во-вторых, особенности прецедентного характера решений Европейского Суда справедливости, равно как и особенности самого прецедента, порождаемого данным институтом, обусловлены тем, что прецедент, будучи сформированным Судом только на основе и в рамках общеевропейского права, распространяет тем не менее свое влияние как на правовую систему Европейского союза, так и на национальное право.
Подобная ситуация складывается в силу того, что Суд, имея дело только с вопросами, касающимися исключительно общеевропейского права, которое очень тесно связано, а нередко органично интегрируется в национальное право и наоборот, в ряде случаев вынужден в силу сложившихся объективных обстоятельств вторгаться в сферу этого интегрированного национального права56.
Разумеется, речь не идет при этом об остальной, неинтегрированной сугубо национальной части этого права, на которую не распространяется юрисдикция Суда. Например, по общему правилу она не распространяется на многие дела (так называемые secondpillar matters), возникающие в области внешней политики, обороны, в решений вопросов, касающихся иммиграционной политики государств – членов Европейского союза, а также вопросов предоставления или отказа в предоставлении политического убежища57.
Дела, возникающие в данной сфере общественных отношений, так же как и дела, связанные с применением интегрированного права, функционирующего на территории того или иного государства – члена Европейского союза, национальные суды рассматривают и решают самостоятельно.