Называть турагента в качестве застрахованного лица неправомерно, т. к. при страховании ответственности по договору невозможно говорить о существовании института застрахованных лиц в связи с п.2 ст.932 ГК РФ.
Во-вторых, выгодоприобретателем по договору страхования ответственности за нарушение договора согласно п. З ст.932 ГК РФ является лицо, перед которым страхователь несет ответственность за данное нарушение, т. е. сторона конкретного договора.
Закон о туристской деятельности устанавливает более сложную правовую конструкцию договорной ответственности, в соответствии с которой туроператор заключает договор о реализации туристских продуктов с турагентом, который является исполнителем в отношениях с заказчиком туристского продукта, т. к. заключает договоры о реализации туристских продуктов от своего имени. Соответственно, потребитель, не имеющий договорных отношений с туроператором, фактически является выгодоприобретателем. Между тем данная конструкция договорной ответственности не вписывается в правила п. З ст.932 ГК РФ.
Для разрешения спорной ситуации необходимо ответить на следующий вопрос: что входит в предмет договора страхования ответственности туроператора?
Предметом данного договора является обязательство страховщика за обусловленную договором страховую премию при наступлении предусмотренного договором страхового случая возместить выгодоприобретателю или страхователю убытки, связанные с имущественными интересами страхователя по поводу возникновения его ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора о реализации туристского продукта в пределах установленной договором страховой суммы.
Изучение гл. УП Закона о туристской деятельности позволяет заключить, что предмет указанного договора данным обязательством не ограничивается.
Из названного нами ранее абз.11 ст.17.1 Закона о туристской деятельности следует право туриста и (или) иного заказчика обратиться к страховщику с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии при неисполнении или ненадлежащем исполнении туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта (если в соответствии с договором, заключенным между туроператором и турагентом, турагенту поручается от своего имени реализовывать туристский продукт, сформированный туроператором).
Представляется, что под страхованием договорной ответственности туроператора Закон о туристской деятельности предусмотрел не только страхование договорной ответственности туроператора, но и такой известный российскому законодательству самостоятельный вид страхования, как страхование гражданской ответственности туроператора за причинение вреда вследствие недостатков товаров, работ, услуг, т. е. за качество туристского продукта, который урегулирован поди. 19 п.1 ст.32.9 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»[261] (далее – Закон об организации страхового дела).
Это подтверждается еще и тем, что под нарушением качества услуг можно понимать неисполнение или ненадлежащее исполнение договора о реализации туристского продукта турагентом.
Таким образом, договор страхования ответственности туроператора включает два самостоятельных вида страхования: страхование ответственности туроператора за нарушение договора о реализации туристского продукта и страхование гражданской ответственности туроператора за причинение вреда вследствие недостатков услуг. Это позволяет отнести данный договор к комбинированному страхованию (п.4 ст.4 Закона об организации страхового дела).
Вместе с тем о подобном характере договора страхования ответственности туроператора в Законе о туристской деятельности не говорится: под данным страхованием Закон подразумевает страхование договорной ответственности туроператора.
По мнению автора исследования, финансовое обеспечение ответственности туроператора в форме страхования договорной ответственности туроператора, обеспечивающего исполнение туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами, является правовой фикцией, т. к. в российском законодательстве отсутствуют правовые основания для страхования туроператором договорной ответственности турагента.
Со дня внесения в Закон о туристской деятельности поправок, касающихся финансового обеспечения (2007 г.), прошло более четырех с половиной лет. Этого периода достаточно для оценки эффективности введенного института, выявления теоретических и практических проблем применения данного института.
Проблемой применения финансового обеспечения является сформулированное ст.17.6 Закона понятие объекта страхования ответственности туроператора, под которым понимаются имущественные интересы туроператора, связанные с риском возникновения обязанности возместить туристам и (или) иным заказчикам реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта. Данное определение объекта страхования противоречит ст.932 ГК РФ, которая устанавливает применительно к договорной ответственности правило о том, что страхованию подлежат имущественные интересы туроператора, связанные с риском возникновения обязанности возместить туристам реальный ущерб.
Представляется, что при определении понятия объекта страхования произошло смешение понятий договорной и внедоговорной ответственности, которые по существу различны. Объектом страхования внедоговорной ответственности выступают имущественные интересы страхователя, связанные с его обязанностью возместить причиненный его действиями вред жизни, здоровью или имуществу потерпевшего (третьего лица).
Обстоятельством, препятствующим потребителю защитить его права на получение страхового возмещения, является определение страхового случая для цели получения страхового возмещения.
В качестве основания ответственности туроператора, подлежащего финансовому обеспечению, согласно российскому законодательству, является неоказание услуг или оказание ненадлежащих услуг. Это подтверждается тем, что основаниями для выплаты страхового возмещения или уплаты средства по банковской гарантии Закон о туристской деятельности называет: а) неисполнение обязательств по оказанию туристу и (или) иному заказчику входящих в туристский продукт услуг по перевозке и (или) размещению; б) наличие в туристском продукте существенных недостатков, включая существенные нарушения требований к качеству и безопасности туристского продукта.
Анализируя данную норму, Н.В. Сирик делает вывод: «российский законодатель в качестве страховых рисков рассматривает и невыполнение туроператором своих обязательств из-за неплатежеспособности в результате банкротства, и невыполнение обязательств по любым другим причинам, в частности, по вине контрагентов и по вине самого туроператора»[262].
По мнению автора исследования, анализ данных положений свидетельствует о том, что Законом о туристской деятельности достаточно четко не определен характер события, на случай возникновения которого заключается договор страхования гражданской ответственности или выдается банковская гарантия, вследствие чего финансовое обеспечение становится инструментом защиты прав потребителей в туризме во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения (нарушения) договора туроператором.
С одной стороны, мы считаем, что данный подход законодателя не дисциплинирует туроператоров, т. к. за недостатки в их работе будет нести ответственность финансовый гарант, и у туроператоров будет снижаться интерес к качественному туристическому обслуживанию.
С другой – легализация столь широкого перечня страховых случаев является положительным для потребителя, т. к. случаи нарушения договоров туроператорами и его контрагентами могут быть разнообразны: начиная с непредоставления заранее запланированного гостиничного номера с видом на сад и море[263], поселения в гостиницу, которая никак не может соответствовать оговоренному классу «пять звезд» (ветхое и мрачное каменно-деревянное строение, с одной стороны которого располагается конюшня, а с другой – коровник; в номере не работает телефон, по телевизору демонстрируется только один внутренний канал, белье за время пребывания меняется всего два раза вместо ежедневной смены)[264], заканчивая недопущением туристов, программа путешествия которых включала проживание в отеле на условиях полупансиона (завтрак и ужин), на четвертый день к ужину, ссылаясь на то, что оплачен только завтрак[265].