Позитивистская концепция права связывает его с государственным фактором. Отождествляя право с государством, позитивисты соответственным образом рассматривают и вопрос его возникновения. Право воспринимается как порождение и воплощение воли государств. Немало проблем в науке международного права возникло в связи с позитивистским утверждением, что подлинно правовым является лишь тот акт, в котором закреплена воля государства. Принимая за основу появления права такое волеизъявление, позитивисты начали датировать само возникновение права известными им свидетельствами такого волеизъявления.
Но, во-первых, такая черта международного права, как обусловленность волей государства, существенно сузила его правотворческий смысл. Из международного права при таком подходе исключается целый ряд институтов, созданных церковью, – например, божий мир, божье перемирие; международными лигами и союзами – международный арбитраж, международное посредничество; догосударственными и негосударственными образованиями – большинство институтов международного права древнего периода. Все эти и подобные им международно-правовые институты и категории, соответственно, не были научно проанализированы. В результате самый длительный период истории международного права (собственно до возникновения классических суверенных государств) и внегосударственная сфера его функционирования полностью отрицались.
Во-вторых, говоря не просто о воле государства, а о ее суверенной воле, позитивисты, конечно, внесли большой конструктивный вклад в исследование, правовой анализ и становление понятия суверенитета в международном праве, однако в этом подходе содержится и существенный негативный фактор. Не признавая в международном праве ничего, что бы существовало помимо суверенной воли государства, исследователи суживали рамки его функционирования. Вместе с тем, поскольку проблема суверенных, полусуверенных и несуверенных государств впервые серьезно встала на Вестфальской мирной конференции 1648 г. и была отражена в соответствующих договорах, многие позитивисты датируют зарождение международного права именно этим периодом. Возникновение современное международного права, пишет один из представителей позитивистского направления, датируется Вестфальским миром 1648 г. Тогда было признано, что государства являются образованиями в международном обществе, обладающими взаимными правами и обязанностями[272].
О том, что не вполне однозначны и такое датирование появления международного права, и подобная характеристика самого Вестфальского мира, свидетельствуют современные исследования. В международном публичном праве, возможно, нет большей ортодоксальности, чем та, согласно которой Вестфальский мир 1648 г., завершивший тридцатилетнюю войну в Европе, является ключевым моментом в развитии нашей системы государств[273]. Исследования становления государственной и политической системы после Вестфальского мира 1648 г. доказали, что современная система государств сформировалась в Европе на протяжении второй половины XVII–XVIII вв.[274]
В-третьих, само по себе согласование воль государств с целью заключения договора относительно конкретного объекта их отношений создает не право, а закон или правило для определенного случая. «Очевидно, что в результате завершившегося процесса согласования воль появляется не право, а закон (договор), регулирующий конкретный вопрос международной жизни, появляется лишь то, что удалось согласовать только по данному вопросу и только на данный исторический момент»[275]. Поэтому возводить появление права к одному лишь волеизъявлению сторон нельзя.
Позитивистам принадлежит заслуга установления той роли, которую сыграл международный договор в развитии права. Не отрицая положительного значения этого обстоятельства, следует отметить и отрицательные его стороны. Исходя из позитивистских позиций, появление международного права начали датировать первыми известными международными договорами, которые, следует сказать, долгое время оставались неизвестными или малоизвестными, что, в свою очередь не позволяло объективно определить момент появления международного права. Те же договорные критерии применяли и для его исторической периодизации.
Существенным недостатком преувеличенно позитивистского подхода к изучению международного права является невозможность рассмотреть это право как самодостаточную, специфическую, особую юридическую систему без аналогий с внутригосударственным правом. Так, например, если внутригосударственная правовая норма разделяется на гипотезу, диспозицию, санкцию, то сторонники позитивистского подхода начинали искать соответствующее деление и в международно-правовых нормах. Однако, поскольку не каждая такая норма состоит из соответствующей триады элементов, то и исследователи к ней часто подходили либо как к неюридическому правилу поведения, либо как к примитивной, зачаточной форме правовой нормы.
Подход к международному праву с точки зрения национального права привел и к другим неточностям. Так, отсутствие в международном праве надгосударственной власти с ее делением на соответствующие органы – законодательные, исполнительные, судебные, часто приводило к отрицанию принудительной силы соблюдения норм этого права, а следовательно, и его правового характера: «Юрист-аналитик должен увидеть отсутствие санкций в международном праве и признать, что оно еще только может стать правом… в значительной мере международное право не является правом»[276]. В отдельных случаях исследователи, видя ошибочность позиции отрицания существования международного права, но исходя из вышеуказанных критериев, говорили о его примитивности и зачаточном характере: «Международное право существует, но оно является примитивным правом», – считал Г. Кельзен[277].
Не изменилась ситуация и с утверждением в науке новых направлений позитивизма (нормативизма, англосаксонского и континентального позитивизма, прагматического позитивизма и др.), которые безусловно признают юридическую силу международного права. Однако, возводя его лишь к системе действующих норм, они опять-таки отрицают его историю, считая, что некогда легитимные нормы и принципы международно-правового регулирования не имеют ни правового, ни научного значения для современного права и его науки[278]. В современном праве юридическую силу имеют лишь правовые нормы, применяющиеся и действующие на данный момент, поэтому выяснение обстоятельств их возникновения, формирования или становления не имеет смысла. А для правовой науки история права не особенно важна, так как задача науки заключается в устранении пробелов и противоречий в понимании правовой системы ради более верных трактовки и применения правовых актов, а потому бесплодным является осмысление и толкование древних правовых актов, которые уже никем не применяются. Наконец, на основании подобных актов нельзя сегодня принимать судебные решения, разрешать споры и т. д., их даже часто невозможно понять в результате их своеобразия и в силу их несовершенства с точки зрения современного позитивного права.
Поскольку позитивно-правовое направление всегда отдавало предпочтение лишь писаным международным договорам, в нем достаточно неоднозначно решается вопрос о международно-правовом обычае. Позитивистская наука рассматривала обычай скорее не как правовой источник, а как элемент социальной культуры или элемент неправового регулирования отношений. Однако еще до недавнего времени международное право было большей частью обычным. В результате его существование в этот период позитивистами оно преимущественно отрицалось и связывалось с появлением писаных, в том числе кодификационных международно-правовых актов. Например, некоторые исследователи связывают появление международного права с появлением письменных морских кодексов в IX–XII вв., вырывая из цельной международно-правовой материи (посольского, торгового, территориального права, права войны и др.) лишь один ее аспект[279].
О такой ситуации писал П. Виноградов: «Сегодня мы привыкли, что законы издает государство, и мы рассматриваем законодательный процесс – специальную разработку правовых норм – как одну из основных функций государства… наилучшим образом исследовать формирование и применение обычая можно, анализируя первобытные общества, которые жили собственной жизнью, но на глазах и под контролем более развитых народов, такие, например, как британские индусы» [280].
Позитивисты часто настаивали на религиозном (а не правовом) характере международных правоотношений в древний период. Из-за религиозной окраски своего мировосприятия позитивисты часто вообще отрицали существование международного права. Так, Л. Оппенгейм утверждал, что древние народы в отношениях между собой руководствовались не юридическими нормами, а «правилами», «обыкновениями», имеющими исключительно религиозный характер и обеспечивающимися лишь религиозной ответственностью[281]. Отвечая на это, современные исследователи древнего международного права справедливо утверждают, что «причины и способы осуществления международных отношений в древности были теми же, что и теперь. А чтобы понять источники правил взаимоотношений между государствами, нужно прежде всего понять… были ли они легитимными и каким образом они санкционировались»[282].