Другим отрицательным результатом преувеличенно позитивистского толкования истории права как комплекса норм, объединенных в определенные своды законов, кодексы или другие правительственные акты, стало то, что, поскольку именно правовая систематизация была характерная для римского права и впоследствии для европейского региона, то в других правовых регионах существование международного права не признавалось вообще. Однако исследование истории международного права не может сводиться к изучению норм или их сводов. Для того, чтобы прийти к объективной оценке определенного исторического правового акта, необходимо принимать во внимание всю совокупность факторов, которые повлияли на его разработку и функционирование, а не одни лишь позитивистские критерии. Как справедливо отмечал М. Циммерман, «необходимо сразу и очень резко отграничиться от попыток современной юридически-позитивной школы свести проблему развития международного права к своеобразным попыткам отыскать тот исторический момент, когда зародилось прежде несуществующее международное право, причем предпосылками таких поисков является убеждение представителей позитивного направления, что международное право есть продукт романо-германской цивилизации (Мартенс, Лист, Таубе), что оно христианского (Пюттер, Геффтер, Нейманн) или даже протестанского (ф. Кальтенборн) происхождения»[265]. Поэтому позитивисты часто настаивали на религиозном (а не правовом) характере международных правоотношений в древний период и отрицали существование древнего международного права.
Одной из основ позитивного видения права является подход к нему как системе абстрактно-правовых конструкций часто безотносительно к пространству и времени. Позитивные модели права накладывались позитивистами на различные правовые ситуации нередко без учета их приемлемости для этих ситуаций. Однажды созданная норма должна была соответствовать последующим подобным ситуациям. Те же правовые нормы и категории, которые сложились исторически или отражали особенности своей эпохи, позитивистами отвергались[266]. Следовательно, представители позитивизма считали, что право вообще и международное право в частности не могут исследоваться исторически, поскольку у них не существует исторических источников (истоков): право, согласно позитивистскому его видению – это то, что существует в данный момент. Источники, содержащие тексты не сугубо правового, а тем более не позитивно-правового характера, позитивисты вообще не считали возможным изучать[267]. В то же время, именно изучение международного права в исторической перспективе позволило бы дать ответ на актуальный и ключевой для позитивистов вопрос об обязательной силе этого права и ее источников, в частности тех, которые облекались в обычно-правовую или устную форму.
Признавая единственным источником права закон, а, по аналогии, источником международного права – международный договор, позитивисты при исследовании этого права столкнулись с целым рядом проблем. Такой подход, в частности, не позволил должным образом определить место и сущность римского jus gentium. Это право рассматривалось то как международное, то как гражданское римское право, или как гражданское римское право, которое иногда применялось к отношениям с иностранным элементом и т. п. В судебной практике jus gentium часто применялось для решения имущественных дел и в этом аспекте развивалось именно этой (судебной) практикой, которая не признается позитивизмом как источник права. В публичном праве jus gentium составляет совокупность норм, регулирующих взаимоотношения римлян с иностранцами. Эти нормы достаточно часто выводились как из международных договоров, так и из римских законов. Praetor peregrines, руководствуясь bona fides, решал, какой источник относительно какой ситуации применять. Сущность jus gentium римляне объясняли как результат действия ratio naturalis в общей для римлян и иностранцев сфере. В международно-правовом плане это право рассматривалось ими как естественное право, действующее между народами и являющееся общим для них, а потому и считающееся сверхгосударственным, всемирным, или идеальным. Однако с точки зрения внутреннего римского права jus gentium нередко рассматривали как отрасль, или институт, римского гражданского права [268].
Исследователи, которые обращали внимание на судебную практику и естественно-правовой характер jus gentium, часто отрицали его позитивную сущность. Другие отрицали его международно-правовой характер, основывая свои выводы на том, что оно представляло собой лишь совокупность норм римского права. Третьи не усматривали в нем международного права, поскольку «идеального всемирного права» не существует. Следовательно, все они отрицали международно-правовую природу jus gentium.
Как писал по поводу этой путаницы К. Филлипсон, «нормы, регулирующие взаимоотношения Рима как суверенного государства с иностранными народами, иногда относятся к jus fetiale, иногда к jus belli et pacis, иногда к jus gentium. Эти нормы обычно не образуют международного права в современном понимании термина… Строго говоря, jus bellicum не является синонимом jus fetiale, как обычно принято считать; на него ссылаются достаточно часто, когда речь идет о правах и обязанностях, которые касаются действий государств во время войны, таким образом, в подавляющем большинстве, об отношениях, близких к jus gentium… Многие выдающиеся авторы, думаю, смешивают jus fetiale с jus gentium»[269]. Конечно, разнообразие взглядов на jus gentium не способствовало его признанию догматичным позитивистским направлением в качестве международного права.
Характерным в этом плане является отождествление международного права Древнего Рима с фециальным правом. Предложенный талантливым английским исследователем международного права Р. Зьечем термин «фециальное право» в значении «международное право» был подхвачен рядом ученых, которые начали употреблять его как синоним термина «международное право». Другие (Г. Уитон, К. Кальво и др.) считали, что международное право (jus gentium) может формулировать идеал межгосударственных правоотношений, к которому стремятся государства, а фециальное право призвано регулировать актуальные проблемы межгосударственного сотрудничества. Широкий круг правовых вопросов, которые затрагивали фециалы, и дал повод для отождествления фециального права с международным.
Исключением из этой традиции стали публикации В. Грабаря «Первоначальное значение римского термина jus gentium» и швейцарского исследователя Г. Бегли «Beitrage zur Lehre vom jus gentium der Romer» [270].
Другим недостатком позитивистского подхода, а именно рассмотрения международного договора как единственного источника международного права, стало отрицание сторонниками этого подхода многих других источников международного права и, как следствие, пренебрежение их правовым анализом и изучением. Результатом преувеличенно позитивистского подхода к изучению международного права стали, в частности, неприятие идеи его существования в древний период и игнорирование тех его источников, которые носят непозитивные характер или форму. Именно поэтому исследователи часто рассматривали международное право разных эпох с современных им позиций: «Что может иметь общего договор, в котором одна сторона провозглашает себя “Солнцем” относительно другой стороны или стороны которого проклинают себя перед лицом своих богов на случай нарушения соглашения, с договором, составленным согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.?»[271] Однако очевидно, что не следует подходить к изучению международно-правовых актов древнего периода с позиций Венской конвенции 1969 г. Конечно, под характеристику этой конвенции не может подпадать большинство договоров древнего периода. В то же время их форма совсем не отрицает их позитивного содержания.
Основывая право лишь на писаных общеизвестных источниках, позитивисты объективно вынуждены были выстраивать их иерархию как необходимую составную системы права. При признании лишь закона (во внутригосударственном праве) и договора (в международном) сконструировать такую иерархическую систему достаточно сложно. Некоторые представители позитивистской школы решили этот вопрос таким образом, что верховной силой обладает закон государства – ее конституция; следовательно, он имеет преимущество перед международным правом, которое, в свою очередь, не может существовать отдельно от него. Другие признавали юридическую силу международного договора лишь как правового акта государства относительно его внешней деятельности, опять же отрицая международное право как таковое.
Позитивистская концепция права связывает его с государственным фактором. Отождествляя право с государством, позитивисты соответственным образом рассматривают и вопрос его возникновения. Право воспринимается как порождение и воплощение воли государств. Немало проблем в науке международного права возникло в связи с позитивистским утверждением, что подлинно правовым является лишь тот акт, в котором закреплена воля государства. Принимая за основу появления права такое волеизъявление, позитивисты начали датировать само возникновение права известными им свидетельствами такого волеизъявления.