В ст. 66 Уголовного Уложения была выделена множественность преступлений при совершении нового преступления «после провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности или во время отбывания наказания». Законодатель не называл данную множественность повторением, а просто описывал время совершения нового преступления. Данное рассогласование с Уложением о наказаниях возникло, на наш взгляд, в связи с проводимыми Международными съездами криминалистов, на которых остро стоял вопрос о рецидиве преступлений, что и привело к осторожному обращению законодателя с терминологией. В ст. 67 Уголовного уложения законодатель продолжил дифференциацию множественности преступлений и выделил множественность преступлений при учинении преступного деяния «по отбытии наказания». И хотя данную разновидность законодатель также не называет повторением, тем не менее в теории уголовного права при толковании указанной нормы по привычке применяли термин «повторение».[218] В конечном счете законодатель разделил все случаи множественности с судимостью на две категории: 1) множественность при совершении нового преступления по отбытии наказания и 2) множественность при совершении нового преступления во время исполнения наказания, о которой идет речь в ст. 66 Уголовного уложения. Позже такое отношение ко множественности преступлений легло в основу выделения постпенитенциарного и пенитенциарного рецидивов (хотя и с некоторыми дискуссиями по поводу наименования).
Мало того, в Особенной части того и другого законов были выделены виды множественности преступлений в качестве квалифицирующего признака, но с совершенно иным терминологическим оформлением. Так, в Уложении о наказаниях говорилось о повторении (ст. 193), совершении преступления во второй, третий и т. д. раз (ст. 189, 193, 194, 195, 197, 201, 202, 204, 205 и др.), неоднократности (ст. 336), вторичности (ст. 314). При таком положении вещей трудно было говорить об унификации видов множественности в Общей и Особенной частях анализируемых уголовных законов.
Подводя некоторые итоги исторического анализа русского права, можно отметить: а) законодатель с течением времени не совершенствует терминологическое оформление множественности преступлений, б) законодатель углубляет связь множественности преступлений с субъективными характеристиками виновного, в) законодатель выделяет совокупность не как вид множественности преступлений, а в качестве способа назначения наказания.
На всем протяжении XX в. в России все это продолжалось, не прекращались дискуссии о классификации множественности преступлений. В советской теории уголовного права были высказаны самые разные позиции по вычленению форм множественности преступлений. Так, некоторые авторы относят к видам множественности повторность, совокупность и рецидив;[219] другие выделяют в качестве видов множественности преступлений повторность и совокупность преступлений.[220] По мнению В. Н. Кудрявцева, формами множественности преступлений следует считать совокупность преступлений, неоднократность, повторность и рецидив.[221] По непонятным причинам не совсем верно цитирует данную позицию Т. Г. Черненко, выбрасывая повторность,[222] которую В. Н. Кудрявцев признавал видом множественности. По-видимому, Т. Г. Черненко перепутала раннюю позицию автора с более поздней, в которой В. Н. Кудрявцев действительно выделил три вида множественности: совокупность, неоднократность и рецидив.[223] В последнее время наиболее распространенной стала позиция В. П. Малкова, согласно которой множественность преступлений на видовом уровне представляет собой идеальную совокупность и повторность, на подвидовом уровне повторность подразделена им на повторность без предыдущей судимости и повторность с предыдущей судимостью; на подподвидовом уровне первая повторность проявляется в виде неоднократности, систематичности, промысле и реальной совокупности, тогда как вторая – в рецидиве до полного отбытия наказания и в рецидиве после полного отбытия наказания.[224] Несколько особняком стоит позиция А. С. Фролова, признающего видами множественности на видовом уровне стечение преступлений (множественность без судимости) и рецидив (множественность с судимостью); стечение преступлений подразделяется на квалифицируемые по одной статье (неоднократность, систематичность, промысел, специальная повторность) и квалифицируемые по нескольким статьям (совокупность преступлений; рецидив – на особо опасный и специальный, влияющие на квалификацию, и рецидив, не влияющий на квалификацию).[225] Особенность данного мнения заключается в том, что автор «привязал» виды множественности к квалификации. Дело благое. Только данная «привязка» является (должна являться) лишь последствием классификации, одной из целей классификации. В основе своей классификация любого явления, в том числе и множественности, должна базироваться на сущности выделяемых частей явления, на каком-то сущностном основании. И вопросы квалификации таким сущностным основанием являться не могут, хотя бы потому, что не менее важным следует признать значение классификации множественности преступлений для назначения наказания. Г. В. Назаренко считает, что «формами множественности являются фактическая и юридическая совокупность преступлений, фактический и юридический рецидив… Фактическая совокупность преступлений и фактический рецидив не признаются юридически значимыми фактами в силу законодательных предписаний, исключающих эти формы множественности из правоприменительной практики».[226] Автор не расшифровывает данное положение, которое в определенной части остается неясным: непонятно, о каких законодательных предписаниях идет речь (если о неоднократности, то на фоне занимаемой доктриной уголовного права и законом позиции ее исключение является верным, тем более что неоднократность без особого ущерба заменена совокупностью; если автор говорит о ч. 4 ст. 18 УК с ее исключениями из рецидива, то она из судебной практики не исключена); непонятно, зачем в уголовном праве классификация множественности преступлений, которая не имеет уголовно-правового значения. Очевидно одно: криминально значимую множественность преступлений автор подразделяет на совокупность и рецидив, поддерживая таким образом действующий уголовный закон. Анализ предложений по классификации множественности преступлений можно продолжать до бесконечности; у каждого автора свое представление о ней, что свидетельствует об абсолютном непонимании теорией уголовного права сущности и оснований классификации множественности преступлений (если она есть?) и того, чего она хочет получить в результате классификации множественности преступлений.
Все это сказывалось и на законе. В УК 1960 г. было отражено предыдущее совершение преступления, систематичность, промысел, совокупность преступлений, несколько приговоров и т. д.). В конечном счете в первой редакции УК 1996 г. было легализовано три разновидности множественности преступлений (неоднократность, совокупность и рецидив – ст. 16, 17, 18 УК), если не считать неясной категорию совокупности приговоров[227] (ст. 70 УК) и введенной в некоторые статьи Особенной части УК судимости в качестве квалифицирующего признака. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. неоднократность преступлений была исключена из уголовного закона, судимость была исключена из Особенной части УК, в Общей части УК остались совокупность преступлений и рецидив, что, на первый взгляд, подвело итог 150-летней дискуссии о классификации множественности преступлений и вернуло уголовный закон к истинному, в основе своей, делению множественности преступлений на виды в зависимости от отсутствия или наличия судимости. Хотя даже в этой части определенные брожения в теории уголовного права продолжаются. По мнению А. М. Трухина, рецидив не является разновидностью множественности;[228] однако выдержать до конца эту идею автор не смог и признал, что множественность преступлений может быть в виде неоднократности и рецидива.[229]
Из этой системы выпадает совокупность приговоров, по поводу которой в теории уголовного права не сложилось единого мнения. При рассмотрении совокупности приговоров очевидными следует признать несколько важных положений: во-первых, совокупность приговоров базируется на рецидиве преступлений, оба эти явления в условиях соотносительного существования фактически неразделимы; во-вторых, рецидив не весь входит в совокупность приговоров, а лишь в ту его часть, которая связана с совершением нового преступления во время исполнения наказания за предыдущее преступление; в-третьих, совокупность приговоров включает в себя и тот феномен, который исключен из рецидива (ч. 4 ст. 18 УК и не только), но связан с судимостью и неисполненным до конца предыдущим наказанием. Все это свидетельствует о неоднозначной юридической природе совокупности приговоров.