Однако на практике в связи с непродолжительностью жизни, частой смертью жен во время родов вдовство было широко распространено, и вдовцы часто вступали в брак. Так, хорошо известны судьбы великокняжеского дома: Иван III, овдовев, женился на Софье Палеолог109, Василий III развелся с женой Соломонией Сабуровой и женился на Елене Глинской; Иван IV добился разрешения на 4-й брак от Церкви, но не остановился на этом.
В Византии строгость церковного отношения к разводу вступала в противоречие с нормами римского права, разрешавшего свободный развод супругов. В Византии неоднократно вводились ограничения норм развода, но, как отмечал еще К. А. Неволин, «греко-римское законодательство не уничтожило свободы разводов, оно подвергло только произвол, который не хотел соображаться с законами, известным наказаниям»110. В Прохироне, известном на Руси в списках Кормчей сербской редакции и вошедшем в состав печатной кормчей, 11-я грань («о разрешении брака и о винах его») содержит причины, по которым возможен развод: 1) неспособность мужа к брачному сожитию («еже от естества мужем данное творити не возможет»111; 2) если муж или жена безвестно отсутствуют, пребывая в плену 5 лет; 3) если один из супругов принимает монашество; 4) если муж или жена услышат о государственной измене и не донесут; 5) прелюбодеяние жены; 6) жена злоумышляет на жизнь мужа или, зная о чужом злоумышлении, не скажет ему; 7) если жена с чужими мужьями ест и пьет и моется в бане; 8) если жена проведет ночь вне дома без согласия мужа (исключая дом родителей). Затем отдельно выделяются причины, по которым жена может требовать развода («вины, их же ради подобна жена от мужа разлучатися»): 9) если муж злоумышляет на царя; 10) если муж злоумышляет на жизнь жены; 11) если муж отдает жену другим на прелюбодеяние; 12) если муж оклевещет жену в прелюбодеянии; 13) если муж держит другую жену в своем доме или «в друзем дому с иною женою часто пребывая обличится»; 14) если муж – воин или купец – пропадет на войне. В этом случае жена и ее родственники обязаны точно разузнать о его гибели и она должна ждать год112. В Эклоге, которая пришла на Русь возможно раньше, чем Прохирон, этих поводов меньше, вступление в монашество отсутствует, но имеется как повод беснование одного из супругов113. Византийские памятники не только устанавливают причины для развода, но и каждый раз определяют, за кем останется вено и брачный дар, а также права детей114. Только первая, приведенная нами часть, касающаяся причин развода, была рецепирована и вошла в Устав князя Ярослава. Устав Ярослава выделяет шесть причин для развода: а) если жена услышит, что кто-то замышляет на царя или на князя, но не скажет мужу; б) если муж застанет жену с любовником; в) если жена замышляет убийство мужа или знает, что кто-то замышляет, и не скажет ему; г) если жена без согласия мужа ходит и ест с чужими людьми и спит без своего мужа; д) если жена ходит по игрищам и не слушает мужа; е) если жена или сама крадет у мужа, или наводит воров115. Здесь особо была выделена церковь как предмет грабежа: «оже жена на мужа наведет тати, велит покрасти, или сама покрадет, или товар или церковь покрадти, инем подает, про то разлучити»116.
Устав князя Ярослава значительно расширялся и перерабатывался в разных редакциях, рассмотренных в работах Я. Н. Щапова. Были включены и новые причины для развода: 1) если жена выйдет замуж за холопа, который утаит от нее, что он холоп; 2) если муж клевещет на жену, чтобы избавиться от нее; 3) если муж пытается отравить жену117.
Целый ряд письменных памятников, распространенных на Руси, содержит нормы разводов: это 32 глава Закона судного людям118, Правила Халкидонского собора, «Заповедь святых отец от правил вкратце»119. Древнерусские памятники – статья «О разлучении» – позволяют выделить норму для развода и по вине мужа: кража мужем у жены одежды120. В Уставе находим ограничение возможности изгнания жены: «Аще будет жене лихии недуг, или слепота, или долгаа болезнь, про то ея не пустити»121. Впрочем, в другом памятнике – Правосудии митрополичьем – эта же статья имеет противоположный смысл: «Аще на жене будет лиха недужь, ли слепа, ли долгая болезнь, про то отпустити ея, также и мужа»122.
Помимо норм развода Устав Ярослава содержит систему наказаний за нарушения норм семейной жизни. Устав князя Ярослава предусматривал заключение жены в церковный дом, если она или родит ребенка не от мужа («без своего мужа или при мужи детяти добудет») или погубит ребенка. В дом церковный должна быть отдана и женщина, с которой муж живет, не разведясь с первой женой («а молодую пояти в дом церковный, а со старою ему жити»)123. При этом Устав не ясно говорит о наказании мужа, употребляя формулу «муж митрополиту в вине». Если жена от своего мужа уходит и живет с другим, то ее следует отдать в дом церковный124. В Уставе сформулированы и те случаи, по которым жена наказывается мужем («муж казнит»), но развода не происходит: это кража у мужа и свекра и «зелейничество» жены125.
В Уставе установлена и система штрафов за самовольный развод: «Аще же пустит боярин жену великих бояр, за сором еи 3 гривны, а митрополиту 5 гривен золота; менших бояр гривна золота, а митрополиту гривна золота, нарочитых рублей 2 рубля, а митрополиту 2 рубля, простои чада 12 гривен, а митрополиту 12 гривен, а князь казнит»126.
Сборник Зинар устанавливает срок отлучения на 9 лет жене за самовольный развод: «Жена аще оставит своего мужа, и иног(о) мужа възме(т) в инои стране и живет с ним, да о(т)лучит ся о(т) ц(е)ркве лет 9, творяще на въсек д(е)нь покло(н) 37, сухо ядуще хлеб свои в п(о)н(е)д(е)лник, и сре(ду) и пят(о)к. Також(д) е же и мужею, ему же припяже второе, тожде запрещение да приим. Аще ли не весть муж тъи и ону жену, что сътворила ес(ть) и неве(д)ением поят я, то мало правила по(д)обает ему127.
Несомненно, что практика самовольных разводов была широко распространена. Право на совершение развода давал духовный отец – с этим порядком законодательство боролось даже в XVIII в.128 Жену можно было принудить уйти в монастырь, как это отметил Котошихин: «А потом умыслит над ней учинить, чтобы она постриглась, а будет по доброй его воли не учинит, не пострижется, а он бьет ее и мучит всячески… до тех мест, что она похочет постричься сама»129.
От XVI в. имеются записи о взаимном освобождении супругов, сделанные перед судом: «Я ту бывшую жену свою имярек освобождаю, и чиню вольную»130. Развод великого князя Василия Ивановича с Соломонией в 1525 г. стал предметом дискуссии в русском обществе.
За формулой «муж казнит» стоит вопрос о том, как далеко простиралась власть мужа наказывать жену и насколько Церковь могла вмешиваться в отношения между мужем и женой. Устав Ярослава содержит статью о битье женой мужа: «Аще жена мужа биет, митрополиту 3 гривны»131. Как считает Я. Н. Щапов, Церковь наказывала только за оскорбление или битье чужой жены, «подобные же действия по отношению к собственной жене расценивались не как преступление, а как выполнение долга»132. К. А. Неволин, исследуя русское семейное право, также отмечал, что «право мужа наказывать жену считалось несомненным, только он не должен был слишком сильно бить», в доказательство чего исследователь приводил поручную запись 1640 г., где дано обязательство «жены своей не безвечить напрасно»133. У исследователей-юристов особое внимание вызывал вопрос о наказании за убийство жены. Н. С. Нижник приводит примеры, показывающие, что единой нормы наказания мужа за убийство жены не было134. Древняя норма римского права, разрешавшая мужу убить жену, застигнутую в прелюбодеянии, известна и в пришедших на Русь епитимийниках. Так, она содержится в упоминавшемся сборнике Зинар: «Аще ли же обрящеть с некыи(^) прелюбы деющю и убиет обоих, сему закон не судит, пишет бо «предаите убо сих сатане на пагубу телесну, да д(у)х спасется», а убивыи, видел ест с собою, како да упасет себе»135. Но в этом же сборнике говорится об изгнании совершившего подобное и о лишении его имущества: «Аще кто обрящет свою жену прелюбы деющу с инем мужем и убиет на съмръть, то да проженет ся въ изгнание, яко немилостивыи враг и пол иманиа его да възмет великаа ц(е)рк(о)вь»136.
Остается не установленным происхождение наказания жене за убийство мужа закапыванием в землю. Эта норма зафиксирована в Соборном уложении 1649 г. (гл. XXII, ст. 14)137. При этом в статье указывалось, что не должны быть принимаемы во внимание ни просьбы детей, ни «ближних роду». По-видимому, это была новая для русского права норма. Она была отменена уже в 1689 г.: «Впредь иных таких жен за мужнее убивство в землю не окапывать, а казнить их смертию, сечь головы, и послать о том во все городы к воеводам и к губным старостам их великих Государей грамоты»138.