Статья 359 ГК допускает установление в договоре возможности изменить или запретить удержание вещи.
57. ДОГОВОР ПОРУЧИТЕЛЬСТВА. ЗАДАТОК
По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК). Отношения по поручительству требуют соблюдения ряда необходимых требований:
• договор поручительства должен быть заключен в письменной форме;
• предмет договора – обязательство, в отношении которого дано поручительство;
• необходимо указание денежной суммы, в пределах которой поручитель несет ответственность;
• если договор поручительства заключается направлением поручителем кредитору гарантийного письма, то договор считается заключенным с того момента, когда поручитель получит от кредитора акцепт (в письменном виде письмо, телеграмму и т. д.);
• договор поручительства считается заключенным, когда в договоре между кредитором и должником имеется ссылка на гарантийное письмо. В данном случае акцептом станут конклюдентные действия кредитора (заключение кредитного договора и выдача кредита).
Варианты обязательств поручителя:
1) полное или частичное поручительство, т. е. поручитель может регулировать объем своей ответственности и отвечать за исполнение обязательства должником полностью или в части;
2) солидарное (кредитор вправе предъявить требование или к поручителю, или к должнику, или к обоим одновременно) и дополнительное (кредитор вначале обязан предъявить требование к должнику, и если он не исполнит обязательство – к поручителю);
3) сопоручительство (т. е. поручители действуют совместно относительно одного должника и по ГК несут ответственность солидарно, но могут в договорном порядке установить ее в долях;
4) поручительство по существующему требованию и поручительство по требованию, которое возникнет в будущем.
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Задаток выполняет четыре функции:
1) платежную, т. е. выдается в счет причитающихся по договору платежей;
2) удостоверительную, т. е. подтверждается факт наличия сделки;
3) обеспечительную;
4) компенсационную.
Особенность реализации задатка в случае неисполнения обязательства одной из сторон состоит в следующем:
• сторона, выдавшая задаток, наказывается на сумму задатка;
• сторона, получившая задаток, возвращает задаток в двойном размере.
Во избежание спора (например, путаницы с авансом) передаваемая сумма в письменном договоре должна именоваться «задаток».
В предпринимательских договорах допустимы и сочетания различных способов обеспечения исполнения обязательств, что имеет и оборотную сторону – увеличивает расходы должника и кредитора.
58. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ
В силу банковской гарантии (ст. 368–379 ГК) банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
Банковская гарантия как один из новейших способов обеспечения исполнения обязательства в российском праве имеет свои специфические особенности, отличающие ее в первую очередь от поручительства:
1) банковская гарантия представляет собой одностороннее волеизъявление гаранта и, следовательно, является односторонней сделкой;
2) действительность банковской гарантии не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК);
3) банковская гарантия выдается только юридическим лицом, имеющим лицензию на осуществление банковской или страховой деятельности;
4) банковская гарантия предоставляется за вознаграждение, т. е. является возмездной сделкой;
5) регрессные требования у гаранта к принципалу возникают лишь на основе соглашения между ними;
6) обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой той денежной суммы, которая указана в банковской гарантии, и в то же время бенефициар вправе требовать выплаты предусмотренной в гарантии пени, возмещения убытков и т. п.
К видам банковской гарантии можно отнести:
прямую гарантию, т. е. гарантию в пользу контрагента принципала;
гарантию через посредство банка, т. е. гарантию в пользу банка, обслуживающего контрагента принципала;
безотзывную по закону или отзывную, если в ней установить такое правило.
Банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи или с отлагательным условием (ст. 157 ГК), если в гарантии оговорено, что она вступает в силу «с будущей даты».
В ст. 378 ГК исчерпывающим образом определены основания прекращения банковской гарантии:
1) уплата соответствующей суммы гарантом бенефициару;
2) истечение срока действия гарантии;
3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии.
59. МЕРЫ ОПЕРАТИВНОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ. ВАРИАНТЫ ДЕЙСТВИЙ ПОСТАВЩИКА ПРИ НАРУШЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПЛАТЕЛЬЩИКОМ
В договоре крайне важно установить возможность одностороннего изменения или прекращения договорного обязательства. Этому служат меры оперативного воздействия, т. е. юридические действия, применяемые в договоре к нарушителю. Такие меры могут быть предусмотрены законодательством или соглашением сторон. Как действия оперативного характера они применяются при нарушении встречного гражданско-правового обязательства пострадавшей стороной в отношении неисправного должника.
Меры оперативного воздействия характеризуют следующие факторы:
а) эти меры прямо не предусмотрены в законодательстве как способы обеспечения исполнения обязательств;
б) стороны применяют данные меры, если заинтересованы в реальном исполнении основного обязательства по договору;
в) меры действуют, если в договоре установлен механизм действия;
г) применение мер происходит одномоментно с нарушением;
д) упрощенный способ применения;
е) оперативность применения;
ж) возможность комплексного применения как со способами обеспечения исполнения обязательств, так и с мерами ответственности.
Специфика этих мер определяет и цели их применения, которые в целом связаны с тем, чтобы стороны сохранили существующие между ними деловые связи.
Рассмотрим меры оперативного воздействия с двух точек зрения: со стороны кредитора-плательщика и со стороны кредитора-поставщика.
Варианты действий поставщика при нарушении обязательств плательщиком.
1. Перевод плательщика на другие формы платежей при нарушении последним графика платежей или при недоплате устанавливается другая форма (например, с платежных поручений на инкассо или аккредитив) или предоплата.
Эта мера представляет собой форму борьбы с нарушениями расчетной дисциплины. Сущность данного действия состоит в одностороннем изменении формы расчетов (по предварительной договоренности с банком) на более жесткую и неблагоприятную для должника.
2. Передача отгруженного (но не оплаченного) товара на ответственное хранение неисправного плательщика (с обеспечением сохранности количества и качества товара) и сохранение за поставщиком права собственности на него до момента поступления денежных средств на счет поставщика.
Эта мера не позволяет плательщику, фактически принявшему неоплаченный товар, получить на него право собственности и распорядиться им.
3. Возврат товара поставщику (на место, указанное поставщиком) за счет плательщика.
4. Передача прав требования третьим лицам.
60. ВАРИАНТЫ ДЕЙСТВИЙ ПЛАТЕЛЬЩИКА ПРИ НАРУШЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПОСТАВЩИКОМ
1. Устранение недостатков полученного товара самим плательщиком (возможно, с помощью третьих лиц) с отнесением расходов на счет неисправного поставщика либо приобретение непоставленных товаров у третьих лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение. Применяется в случаях, когда плательщику срочно нужен качественный товар и заменой некачественного у данного поставщика он воспользоваться по разным причинам не может.
Для применения данной меры необходимо наличие нескольких оснований: