Основу для процедуры создания и прекращения деятельности представительства и филиала иностранного юридического лица составил Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «О иностранных инвестициях в Российской Федерации»[71]. Обращаясь к истории развития процедуры аккредитации, можно отметить Положение о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций (утв. постановлением СМ СССР от 30 ноября 1989 г. № 1074)[72]. С советского времени, что подтверждает и указанное Положение 1989 г., представительствам и филиалам выдавалось «разрешение», подразумевающее разрешительный порядок их создания («не иначе как с особого разрешения»). Временное положение «О порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации» (утв. Минюстом РФ 31 декабря 1999 г.)[73] возлагало полномочия по соответствующей «аккредитации и ведения государственного реестра» на Государственную регистрационную палату при Министерстве юстиции Российской Федерации.
Однако с 1 января 2015 года такая процедура находится в отношении иностранных коммерческих юридических лиц практически полностью в ведении налоговых органов. В настоящее время представительство или филиал иностранного юридического лица считаются созданными (или прекратившими свое существование) в день внесения соответствующей записи в государственный реестр аккредитованных представительств и филиалов иностранных юридических лиц, являющимися информационной системой (абз. 2 п. 3 ст. 4 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»).
Особенности налогового учета иностранных организаций устанавливаются Министерством финансов Российской Федерации (ст. 83 НК РФ[74])[75]. Если ранее основанием для постановки на учет считался факт аккредитации (факт выдачи соответствующего свидетельства со стороны ТПП РФ и др.), то с 1 января 2015 года постановка на учет осуществляется по месту осуществления деятельности представительства или филиала на основании сведений, содержащихся в государственном реестре аккредитованных представительств и филиалов иностранных юридических лиц (абз. 3 п. 4 ст. 83 НК РФ).
Создание и деятельность иностранных представительств и филиалов многие годы обуславливала многочисленные проблемы в связи с несовершенством нормативной базы[76]. С какими теоретическими и практическими проблемами может быть связана практика аккредитации и деятельности представительств и филиалов иностранных юридических лиц в настоящее время?
Проблемы на этапе аккредитации. Этап начала аккредитации и переаккредитации представительств и филиалов иностранных юридических лиц выявил многочисленные проблемы, которые частично нашли свое отражение в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2015 г. № 09АП-46883/15[77]. Это постановление весьма показательно. Иностранное юридическое лицо получило отказ от налогового органа в аккредитации на основании того, что заявитель представил документы с нарушением срока, т. е. дата выдачи или составления документа (решение налогового органа иностранного государства о присвоении лицу индивидуального идентификационного номера) составила более 12 месяцев. Суд указал, что «формальный подход инспекции к проверке документов не может быть признан правомерным, поскольку решение о присвоении идентификационного номера по НДС от 19 марта 2013 г. не может быть получено обществом с иной датой, чем оно издано, а актуальность его содержания в срок не более 12 месяцев подтверждается выпиской из судебного реестра Торгового суда…, что не противоречит положениям Приказа… № ММВ-7-14/б[email protected] и соответствует воле уполномоченного органа, заложенной в данном приказе, направленной на предоставление заявителями актуальных и достоверных сведений в отношении иностранного юридического лица»[78]. К сожалению, данный случай отказа в аккредитации на основании, что соответствующие решения слишком «старые», не является единичным. Автор настоящей статьи стал, например, свидетелем отказа налогового органа в аккредитации иностранному юридическому лицу в том числе на том основании, что предоставленные заявителем номера налогового учета противоречат друг другу. Заявитель же (немецкая организация), за неимением точного соответствия российского ИНН в иностранных реестрах предоставил все имеющиеся у него коды, а именно «налоговый номер в Финансовом управлении» и «идентификационный номер по налогу на добавленную стоимость». Кстати, именно последний стал для органа аккредитации основой для принятия решения о противоречии данных, хотя в приведенном выше решении подобный номер рассматривался тем же органом как надлежащий, но «устаревший».
В этой связи следовало бы обратить внимание на положения в т. ч. ст. 1202 ГК РФ о личном статусе иностранного юридического лица, определяемым по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Соответственно, необходимо подходить к анализу существующих регистрационных данных иностранного юридического лица не только на основании положений российского права, а с учетом и специфики иностранного правопорядка. Здесь следует упомянуть основополагающее положение ст. 1186 ГК РФ об определении подлежащего применению права и ст. 1187 ГК РФ о квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению.
Проблемы присутствия иностранных юридических лиц в форме квази-представительств и квази-филиалов. В литературе уже было справедливо отмечено, что иностранные организации вправе осуществлять деятельность в России при отсутствии у них аккредитованных в России представительств и филиалов[79]. Вместе с тем в этом заключаются и существенные экономические и правовые риски.
Законодатель предусматривает, что иностранное юридическое лицо считается имеющим свое постоянное представительство в случае, если это лицо осуществляет поставки с российской территории товаров, если оно осуществляет определенную деятельность на территории Российской Федерации через лицо, которое на основании договора представляет интересы такого иностранного юридического лица в России, действует в России от имени этой организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени иностранного лица, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации (зависимый агент) (п. 9 ст. 306 НК РФ). Остается открытым вопрос, каким образом применять указанное положение к представительским отношениям между иностранным индивидуальным предпринимателем и российским физическим лицом. Насколько возможно применение ст. 306 НК РФ к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных субъектов права? К сожалению, на эти вопросы можно дать отрицательный ответ.
Недобросовестный иностранный субъект права будет противиться созданию представительства или своего филиала в России, чтобы избежать возможной ответственности, надеясь на то, что возможные высокие расходы (судебные и иные издержки) исключат возможность заявления российским субъектом права требования в другом государстве (здесь обращает на себя внимание проблематика ст.1034 ГК РФ об ответственности правообладателя – иностранного субъекта права – по требованиям, предъявляемым к пользователю в рамках договора коммерческой концессии). Так, согласно общим требованиям подсудности требование (иск, жалоба и т. п.) предъявляется по месту нахождения ответчика (ст. 35 АПК РФ, ст. 28 ГПК РФ). Причем иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала, представительства, расположенных вне места нахождения юридического лица, может быть предъявлен в суд по месту нахождения юридического лица или его филиала, представительства (ч. 5 ст. 36, альт. 2 ч. 1 ст. 247 АПК РФ, ч. 2 ст. 29 ГПК РФ)[80]. Безусловно, для физических лиц (непредпринимателей) имеется больше процессуальных возможностей заявить исковые требования в России: например, в суд по месту жительства или по месту пребывания истца или по месту исполнения договора в делах по защите прав потребителей (ч. 7 ст. 29 ГПК РФ, см. также ч. 4 ст. 36 АПК РФ).
В этой связи особое значение приобретает Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 158, где в п. 9 суд сделал вывод, что «постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется коммерческая деятельность иностранного лица на территории Российской Федерации, может для целей пункта 2 части 1 статьи 247 АПК РФ признаваться филиалом или представительством такого лица независимо от факта его формальной регистрации в установленном законом порядке».
Представительство иностранного юридического лица, как и филиал, в целом, в своем правовом статусе соответствует представительству (филиалу) российского юридического лица, представляя и осуществляя защиту интересов юридического лица (п.п. 1 и 2 ст. 55 ГК РФ, п.п. 3 и 4 ст. 5 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»[81], п.п. 2 и 3 ст. 5 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»[82]). В этом проявляется национальный режим для иностранных субъектов права.