Новый шаг в развитии правовой мысли был сделан немецким ученым Р. Иерингом. Он стремился интерпретировать уже собственно реальный исторический процесс развития права, определить степень воздействия на него ряда факторов, в том числе и социально- экономических. Главная идея состояла при этом в интерпретации права как процесса борьбы: люди борются из-за отношений, которые нуждаются в правовом закреплении, и из-за норм, которые защищают эти отношения. Эта доктрина означала, что в изучении и объяснении права наступил новый этап: центр тяжести исследования приходился уже не на поиск вечных и неизменных параметров развития права, а на конкретное изучение тех отношений, прежде всего социально- экономических, которые обусловливают развитие права в каждую данную эпоху у определенного народа.
Именно с таким новым подходом мы и сталкиваемся у государственников позднего периода. Переход от абстрактных философских доктрин к позитивизму означал определенный разрыв традиции: «абсолютному он (позитивизм) противопоставлял относительное, диалектическому развитию – развитие реальное, личному – социальное»94. Это означало появление ряда новых теорий права: оно понимается теперь и как социальная защита (Муромцев), и как разграничение интересов (Коркунов), и как нравственность (Петражицкий), и как порядок социальных отношений, несмотря на различие подходов и определений, это был все же единый процесс переосмысления традиционных установок в отношении права с позиций «позитивной науки». Мы, – писал Муромцев, – исходим из того воззрения на задачи правоведения, которое сложилось под влиянием позитивизма. С точки зрения этого воззрения задача правоведения как науки состоит в том, чтобы изучать законы определенной группы социальных явлений, которые своей совокупностью образуют право. Поставленное таким образом правоведение должно стать отделом социологии; как вообще законы социологии, так и законы правоведения были бы законами сосуществования (статики) и преемственности (динамики)»95. Истории при этом отводилась роль поставщика фактов для обеих указанных частей социологии. В связи с этим подчеркивалась, и вполне справедливо, большая познавательная роль сравнительно-исторического метода, который как раз и призван выявить общие, типичные и повторяющиеся явления в жизни различных народов для установления степени закономерности их существования.
Такой подход предполагал совершенно новое отношение к традиционному правоведению, той его отрасли, которая называлась «догмой права» и имела своей задачей систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны, проведение его описания, обобщения, определения и классификации. Согласно новому взгляду, эта отрасль правоведения теряла свое прежнее значение и становилась лишь вспомогательным средством новой дисциплины – социологии права. Догма права в лучшем случае просто систематизирует правовой материал (нормы), готовит его к индуктивному изложению, но на деле служит лишь практике юриспруденции и имеет описательный характер. Напротив, социология права имеет дело не с обобщением предложений, а с обобщением реальных фактов и ставит своей целью установление законов. Этот подход предполагала более внимательное отношение к самой норме права, объяснению ее реального смысла, выработке метода.
Переход от традиционной (метафизической) теории права к новому социологическому его пониманию произвел большое впечатление на современников, вызвал ожесточенные споры и отразился в целом ряде свидетельств. Чрезвычайно интересны суждения по этому вопросу Градовского, Муромцева, Коркунова, в частности, в переписке и других архивных документах96. Градовский видел основной недостаток старого подхода в том, что, выдвигая на первый план субъективные факторы, он не создавал основы для «изучения реальных законов истории и возможности предвидения». Истинно научным он считает такой подход, при котором отдельный факт «выводится из целого состояния, строя; научна только система, где каждый факт является необходимою и неразрывною частью целого и где, наоборот, зная характер целого, можно предвидеть целый ряд фактов»97. По мнению Коркунова, предшествующая доктрина исходила из абсолютности права, вечности и неизменности его норм. Новый же подход противопоставил этому метафизическому представлению учение об относительности права «как особой группы явлений общественности», изменяющейся в ходе истории98. По свидетельству Муромцева, прежняя история права была логическим сцеплением понятий, а не отражением взаимодействия реальных фактов: «…она мало знала о процессе прогрессивного развития человеческих обществ, применяла один и тот же масштаб к объяснению и оценке явлений различных времен и народов и придерживалась такого воззрения на происхождение права, согласно которому человечество уже в начале своего существования оказывается одаренным всеми основными правовыми идеями»99. Видное место в разработке нового подхода Муромцев уделяет вопросам изменения исследовательского метода: «Дедуктивная и индуктивная переработка вполне достоверного исторического материала дает первое основание для обобщений, обобщения проливают свет на скрытые исторические области»100.
Обращение к реальному правовому материалу, в свою очередь, поставило исследователей перед проблемой познаваемости социального факта и критериев достоверности этого познания. В этом контексте должна рассматриваться дискуссия о «скрытом факте», в которой активное участие приняли как юристы, так и историки. «Под скрытыми фактами, – говорит Муромцев, – разумеются все явления истории, относительно которых исследователь, руководствуясь непосредственным выводом из существующих данных, имеет основания делать предположения с меньшею или большею, но не полною определенностью»101. Иначе говоря, скрытый факт – это факт, не отраженный в источниках или отраженный в них косвенно. Для установления скрытого факта, считает Муромцев, необходим внимательный анализ исторических источников, а также разработка определенных критериев оценки исторических фактов. Проводится различие между этого рода фактами и «мнимо-достоверными фактами», которые устраняются критическим анализом свидетельств. В свою очередь, и недостоверные факты не просто отбрасываются, но анализируются с точки зрения их реальной связи с действительностью. С целью выявить познавательную ценность исторических фактов применяется их классификация «соответственно степени их достоверности»: первую группу образуют вполне достоверные свидетельства, вторую – свидетельства о скрытом факте, третью – остальные свидетельства, относительно которых невозможно установить никакой определенной связи с явлениями, о которых они говорят. Новый подход требовал учета возможности применения сравнительно-исторического метода в правоведении. Он открывал возможности стадиального изучения правовых институтов и, с другой стороны, позволял также путем аналогии судить о каком-либо неизвестном институте исходя из представления об известном.
Новый подход к исследованию права с трудом пробивал себе дорогу в университетской науке. Характерным примером этого является защита магистерской диссертации Муромцева – последователя Иеринга, состоявшего с ним в переписке. Как сообщает Муромцев в письмах этого времени, он приступил к соисканию магистерской степени при сочувствии молодой партии и при сильном недоброжелательстве других, консервативно настроенных ученых102.
Одной из центральных дискуссионных проблем стало определение соотношения и предмета таких специальных дисциплин, как философия права, общая теория права, энциклопедия права, их отношение к истории права. Уже Кавелин, а затем Градовский и Муромцев много сделали для преодоления метафизических догм в праве. Ими была подвергнута критике гегелевская философия права, а также теории естественного права, многие ее пережитки в исторической школе права. У Коркунова наряду с этими взглядами находим еще шаг вперед в этом направлении. Ставя вопрос об отношении философии к философии права и их взаимном отношении к общей теории права, он отвечает на него вполне материалистически. Философия не есть метафизическое знание, она существует лишь как обобщенное знание других дисциплин103. Следовательно, между философией вообще и философией права не существует никакого определенного разграничения: практически это одно и то же. «Общая теория права» ставит себе задачей извлечь общие начала права из накопленного специальными юридическими науками эмпирического материала»104. Другой наукой, имеющей право на существование при данной постановке вопроса, признается всеобщая история права или сравнительная история законодательств. При этом история права и общее учение о праве относятся друг к другу как конкретная наука к абстрактной. В соответствии с этим каждая наука имеет своей целью обобщение материала, но обобщение это различается по своему уровню – понятия-копия, понятия-модели действительности представляют собой различные уровни обобщения и, в то же время исследовательский инструмент познания.