В заключение исследования необходимо упомянуть еще о терминологии некоторых писателей, которые всю область обязательственного права делят на следующие три класса: mere civiles, mere naturales, mixtae. С первого взгляда эта терминология совершенно согласуется с изложенным нами взглядом, так как утверждал и я, что большинство обязательств и притом важнейшие из них произошли из jus gentium и вместе с тем получили санкции jus civile (следовательно mixtae), но что с обеих сторон этой большой массы стоят два разряда, носящие, так сказать, исключительный характер, а именно: с одной стороны, обязательства, происшедшие из jus civile и чуждые jus gentium (mere civiles); с другой – возникшие из jus gentium и не признанные в jus civile (mere naturales). Тем не менее я вполне отвергаю вышеупомянутую терминологию, во-первых, потому что употребляемые в ней выражения совершенно чужды римским юристам; во-вторых, потому что с упомянутым подразделением неразлучны некоторые заблуждения, касающиеся самого существа дела, а полное искоренение последних, конечно, еще важнее, чем опровержение этой новой и произвольной терминологии.
В связи с этим подразделением обыкновенно предполагается, что обе системы права – jus civile и gentium – стоят рядом незави симо и не смешиваясь; на самом же деле они должны представляться взаимодействующими, составляющими одно практическое целое. Порицаемое противоположение сказывается в следующих важных применениях.
Говоря о так называемых obligationes mere civiles, было бы совершенно неправильно предполагать, что нормы jus gentium не производили на них никакого влияния. Несомненно, что стипуляция spondes spondeo принадлежала к этому классу; а между тем, если заключению ее предшествовал обман, то стипуляция уничтожалась в силу doli exceptio, принадлежавшего к jus gentium – точно так же, как и в том случае, если бы этот обман предшествовал какому либо договору ex jure gentium[94].
То же самое отношение замечается еще с другой стороны, и на него обращалось еще меньше внимания. Законы, воспрещающие ростовщичество и игры, отличаются чисто положительным характером и совершенно чужды jus gentium; а между тем, было бы капитальным заблуждением допускать в случаях, запрещенных этими законами, существование naturalis obligatio. Скорее можно сказать, что здесь jus civile так решительно влияет на jus gentium, что совершенно уничтожает действие последнего, и, таким образом, признание положительного закона само обратилось в норму jus gentium[95]. Впрочем, это положение требует ближайшего рассмотрения. Не всякая норма положительного права при столкновении с naturalis obligatio уничтожает существование последней со всеми ее (конечно, неполными) последствиями. Такую силу следует признать только за законами, имеющими строго положительный, запретительный характер. Ближайшее определение этого разряда законов было сделано мною в другом месте и для другой цели[96], а потому в дальнейшем изложении мы встретимся с частными случаями naturalis obligatio, в которых существование и сила последней не уничтожаются противоположною нормою цивильного права, если только эта норма не имеет запретительного характера.
§ 8
II Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio. Действие naturalis obligatio
Naturalis obligatio было названо неисковым. При одном этом чисто отрицательном свойстве оно не могло бы считаться обязательством, т. е. основанием для понудительного исполнения (§ 2). Вот почему необходимо было присвоить ему и положительные последствия, которые мы выше назвали посредственными и случайными в противоположность исковому свойству. Теперь рассмотрим каждое последствие неискового обязательства порознь. Вообще их можно выразить в такой форме: неисковое обязательство может повести к удовлетворению в том случае, когда по фактическим обстоятельствам возможно обойтись без иска об исполнении. Этот общий принцип приложим к следующим случаям, которые поэтому можно рассматривать как отдельные последствия naturalis obligatio.
Solutum non repetere, компенсация, зачет в пекулии, акцессорные обязательства (поручительство, конститутум, заклад, новация[97].
1. Solutum non repetere[98], или, другими словами, – исключение condictio indebiti. Это первое последствие, которое, в чис ле других, часто принимается за отличительный признак naturalis obligatio, имеет следующее значение[99].
Если что-либо отдается с намерением погасить долг, то это действие по общему правилу производит следующие неизменные последствия: должник освобождается от долга и отданное безвозвратно переходит в имущество верителя. Но если первое из этих последствий не может иметь места потому, что не существовало действительного долга, то спрашивается: наступает ли все-таки второе? Здесь мы должны различать два случая. Если отдавший знал, что не было никакого юридического основания совершать это действие, и все-таки совершил его по особым побудительным причинам, например, по требованию совести, чувства чести, для поддержания кредита и т. п., то уплата считается безвозвратной, а отданное подаренным. Если же плательщик, по заблуждению, предполагал в этом случае действительный долг, то он может отданное требовать обратно в силу condictio indebiti, так что главным условием этой кондикции является заблуждение[100].
Но возникает вопрос: что разуметь в этом учении по отношению к condictio indebiti под действительным и недействительным долгом? Так как сама кондикция имеет основание в jus gentium, то и к понятию обязательства следует относиться с естественной точки зрения, naturaliter; поэтому достаточно уже одной naturalis obligatio для безусловного исключения condictio indebiti[101].
Конечно, это положение следует понимать в связи с платежом по заблуждению главным образом применительно к случаю, когда уплачивающий ошибочно считает неисковое обязательство за исковое. И в самом деле: если бы он не заблуждался в этом отношении и уплатил сознательно, то безвозвратность не есть уже положительное последствие naturalis obligatio, так как в этом случае даже уплата по несуществующему долгу не может быть возвращена (прим. d).
Объясненное здесь значение solutum non repetere как первого и самого общего положительного последствия naturalis obligatio при знано буквально и прямо во многих текстах[102]. Само собой разумеется, что не везде повторяется предложенная нами связь мыслей целиком, в особенности же предположение заблуждения в тех случаях, когда оно влечет за собой то последствие, но повсюду она подразумевается. Положение это так же ясно признается и в других местах в обратных выражениях, именно, что condictio indebiti применяется только при несуществовании naturalis obligatio или когда таковая потеряла силу[103], опять-таки, вследствие безмолвного предположения, что плательщик уплатил не сознательно, а по заблуждению.
2. Компенсация.
В новейшем праве существует важный, решительный принцип, по которому всякий должник может зачесть верителю то, что последний должен ему в свою очередь, под условием, что оба обязательства имеют предметом квантитеты, и именно квантитеты однородные (деньги за деньги, пшеницу за пшеницу и т. д.). Но этот принцип действовал не всегда, или, по крайней мере, не в такой всеобщности, а выработался и получил признание только мало по малу[104]. Основание его лежало в простой aequitas, в jus gentium, а потому казалось естественным, что к такому учету способны были не только исковые, но и неисковые обязательства. Приложение компенсации не требовало иска, так как одна защита против иска противника, т. е. простая exceptio, была для этого совершенно достаточною. В наших источниках положительно признается, что naturalis obligatio действительно было также способно к компенсации, как и civilis[105].
3. Deductio из пекулия.
Когда отец семейства доверял своему сыну или рабу пекулий и затем заключал с ними договоры, то отсюда возникали обоюдные действительные обязательства, впрочем, только naturales obligationes, т. е. без права иска[106]. Они имели своим последствием подразумеваемое обоюдное погашение путем простого счета или учета. Таким образом, все то, что сын должен был отцу, уплачивалось само собой уменьшением пекулия, а долг отца сыну уплачивался подразумеваемым увеличением пекулия, совершенно как при расчетах наличными деньгами[107]. Достаточность неискового обязательства для таких последствий несомненна уже потому, что в сфере этих личных отношений не могло существовать никакого другого обязательства (прим. k).
Затем идут последствия, состоящие в дополнительных (акцессорных) гарантиях обязательства.
4. Поручи тельство.
Такое обеспечение одинаково возможно и вполне действительно при главном долге как исковом, так и неисковом, потому иск против поручителя допускается даже и в том случае, когда он немыслим против главного должника[108].
5. Constitutum.
Все сказанное о поручительстве приложимо и к конституту; его последствия еще разнообразнее в том смысле, что они могут иметь место не только при конституте чужого, но и своего собственного долга; стало быть, всякий, сам по себе, неисковой долг путем простого конститута, т. е. неформально подтвержденного обещания уплаты, может обратиться в civilis obligatio[109].