Во-вторых, при новации основного обязательства, т. е. при замене по взаимному соглашению сторон одного обязательства другим (ст. 372 ГК).
В казахстанской коммерческой практике был случай, когда стороны заменили договор о создании совместного предприятия договором о разделе продукции. Новый договор содержал арбитражную оговорку, предусматривающую рассмотрение споров в Арбитражном Институте Стокгольмской Торговой палаты. В первоначальном договоре подобной оговорки не было. Тем не менее по возникшему спору истец нередко ссылался на обстоятельства первоначального договора. Арбитраж снимал эти ссылки из рассмотрения.
Очевидно, такое же решение следует применять в случаях, когда арбитражная оговорка, содержавшаяся в первоначальном договоре, не была повторена во втором обязательстве, возникшем в результате новации.
Эти соображения, также вытекающие из принципа независимости арбитражной оговорки, опираются и на статью 372 ГК, где сказано, что новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным.
В-третьих, при реорганизации юридического лица.
Сомнений не возникает, если в результате реорганизации появляются новые юридические лица, к которым в порядке правопреемства переходят права и обязанности реорганизованных юридических лиц, прекративших свое существование. Новое юридическое лицо должно заново вступить в арбитражную оговорку, связанную с правами и обязанностями своего правопредшественника.
Что же касается юридических лиц, сохранившихся при реорганизации в форме присоединения или выделения, то ранее заключенные ими арбитражные оговорки сохраняют свою силу по тем договорным обязательствам, в которых сохранившееся юридическое лицо состояло до присоединения к нему другого юридического лица либо которые сохранились за ним после выделения.
Ситуация несколько осложняется при реорганизации юридического лица в форме преобразования, поскольку к правопреемнику переходят все права и обязанности правопредшественника. Полагаем, что здесь защита интересов кредиторов обеспечивается строгим соблюдением процедуры реорганизации, предусмотренной статьей 46 ГК.
Таким образом, и научная доктрина, и арбитражная практика казахстанских истцов и ответчиков позволяют сделать следующие выводы:
а) арбитражная оговорка порождает обязательство, отделенное от основного обязательства и независимое от юридической судьбы последнего;
б) без прямого индивидуального указания в арбитражной оговорке никакое третье лицо не может быть привлечено к рассмотрению арбитражного спора, хотя бы эти лица были связаны с истцом или ответчиком обязательством, зависящим от основного обязательства, и (или) имели собственный интерес в арбитражном решении.
Разумеется, все проблемы, связанные с границей юридической силы арбитражной оговорки, отпадают, как только третьи лица в надлежащей форме выразят свое согласие участвовать в арбитражном рассмотрении спора в качестве его сторон.
7. Законодательство РК предусматривает процессуальные особенности рассмотрения международным арбитражем инвестиционных споров, к которым статья 1 Закона РК от 27 декабря 1994 г. «Об иностранных инвестициях» (с последующими изменениями) (далее – Закон об иностранных инвестициях) относит любой спор между иностранным инвестором и РК в лице уполномоченных государственных органов, возникающий в связи с иностранными инвестициями.
Следовательно, сторонами в инвестиционном споре могут быть иностранный инвестор и государство.
Что касается порядка разрешения инвестиционных споров, то процедура их поступления на рассмотрение международного арбитража отличается рядом особенностей, которые отражены, прежде всего, в статье 27 упомянутого Закона. Пункт 2 данной статьи предусматривает возможность выбора органа разрешения спора по соглашению сторон (в том числе путем заключения сторонами арбитражной оговорки), и после совершения такого выбора иная юрисдикция исключается. Но при его отсутствии возникает альтернативная возможность разрешения инвестиционного спора в:
а) Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (далее – Центр), созданном в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств, открытой для подписания 18 марта 1965 г. (Конвенция ИКСИД, или Вашингтонская конвенция), либо дополнительном органе Центра, если государство инвестора не является участником данной Конвенции14;
б) Арбитражном Институте Торговой палаты в Стокгольме;
в) Арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан;
г) любом ином арбитражном органе, который учрежден в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.
Решающий выбор в этой альтернативе принадлежит иностранному инвестору, независимо от того, кто является истцом по спору – иностранный инвестор или РК. Это вытекает из следующих положений статьи 27 Закона об иностранных инвестициях:
Если в арбитражный орган обращается РК, то для принятия спора к рассмотрению требуется письменное согласие иностранного инвестора, т. е. конструируется арбитражная оговорка;
если же в арбитражный орган обращается инвестор, то согласие Республики предполагается полученным (п. 3).
Пункт 4 той же статьи предусматривает также, что иностранный инвестор вправе, подав соответствующее письменное заявление, прекратить производство по делу, возбужденному по иску государства без согласия иностранного инвестора на рассмотрение инвестиционного спора данным арбитражным органом. Мы полагаем, что инвестор не вправе отозвать данное им ранее письменное согласие, если, разумеется, заявление о прекращении производства по делу было сделано до начала рассмотрения дела по существу (см. ст. 192, 249 ГПК).
Законодательство РК допускает также возможность рассмотрения инвестиционного спора государственным судом Республики, но лишь в двух случаях:
а) если стороны согласны на это (пп. 1 п. 2 ст. 27 Закона об иностранных инвестициях);
б) если иностранный инвестор не выразит согласия на рассмотрение спора ни в одном из арбитражных органов, перечисленных пунктом 2 той же статьи названного Закона (там же, п. 4).
Таков порядок выбора органа рассмотрения инвестиционного спора, предусмотренный законодательством РК. Основной особенностью такого порядка является возможность выбора органа рассмотрения спора по усмотрению иностранного инвестора, без составления арбитражной оговорки в ее общепринятом понимании. Но эта особенность неоднозначно оценивается с позиции международного арбитражного права и практики его применения.
Прежде всего Конвенция ИКСИД требует согласия государства на рассмотрение конкретного инвестиционного спора. Еще более сложной представляется ситуация при обращении инвестора в порядке разрешения инвестиционного спора – без получения на это согласия государства – к обычному международному арбитражному суду, деятельность которого в этой части Конвенцией ИКСИД не регламентируется. Такие суды, не будучи связаны внутриказахстанским законом, требуют при обращении к ним частного участника инвестиционного спора соблюдения требований об арбитражной оговорке, т. е. ясно выраженного согласия ответчика (государства) на разрешение спора данным арбитражным судом.
Как же согласовать это требование Конвенции ИКСИД с требованием статьи 27 вышеназванного Закона и с приведенными нами примерами из практики арбитражных судов?
Полагаем, что требование статей 25–26 Конвенции ИКСИД о необходимости получения согласия ответчика (государства) на разрешение спора удовлетворяется непосредственным выражением такого согласия статьей 27 указанного Закона. Всякое иное толкование лишает, по существу, иностранного инвестора возможности защищать свои законные права от нарушений со стороны государства, в экономику которого он вкладывает капитал.
Близок к такому пониманию нормы о согласии государства и Договор к Энергетической Хартии, ратифицированный РК 18 октября 1995 г., статья 30 которого устанавливает, что споры передаются по выбору инвестора на разрешение органов, предусмотренных этой статьей (в том числе в арбитражные суды).
Возможность обращения инвестора в международный арбитраж, без получения индивидуального согласия на это со стороны государства, по конкретному инвестиционному спору вытекает также из двусторонних международных договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных РК с другими государствами.[174]