После того как все участники определены, принимается решение, оформлять ли консорциум через договор простого товарищества (или заключать череду таких договоров). Или, может быть, создать специализированное общество проектного финансирования для того, чтобы заявиться на конкурс. Хотя СОПФ, конечно, более эффективно использовать в иных целях. А может, создать инвестиционное товарищество. Или специальную «заявочно-проектную компанию».
Вместе с тем не всегда по условиям конкурсной документации такие и некоторые иные формы приветствуются «собственником» конкурса по сложноструктурированным проектам.
В чем цель властей или иного организатора конкурса? Максимально упростить юридическую конструкцию, внятно разделить риски с партнером и не потерять за счет усложнения транзакций часть экономической выгоды проекта. В таких случаях обычно говорится: «Хочу единый контракт, но так, чтобы на той стороне были все, кто нужен для реализации проекта, а не посредник-подрядчик; хочу быть уверенным, что инвестиционная стадия будет сделана по согласованным и, желательно, фиксированным параметрам – цене, сроку и качеству». И далее: «А если этого не случится, то не хочу бегать, выясняя, кто виноват, пусть передо мной отвечает единое окно; но хочу быть уверенным, что у него есть на это экономические и фактические возможности». Де-юре организатор конкурса такими вполне разумными требованиями и предопределяет форму, в которой ему будут подавать заявки.
Участникам придется зарегистрировать единое юридическое лицо (консорциум), акционерами которого становятся все носители основных функций, необходимых для реализации проекта. Правда, в некоторых случаях его целесообразнее создать в форме простого, а лучше – инвестиционного товарищества.
Далее назначается лидер консорциума из числа участников, формирующий менеджмент такой компании. Но ведь консорциум сам не является исполнителем работ. Он не «держатель» активов своих акционеров. Он лишь управляющий их интересами, выражающимися в наличии соглашения, например концессионного или частного, если предметом конкурса была частная инфраструктура.
А поскольку он не исполнитель работ по проекту, то уже консорциум заключает череду соглашений на реализацию проекта. Со своим акционером-проектировщиком – на проектирование, с акционером-поставщиком – на поставку, на стройку – со строителем и т. д. Хотя нередко бывают случаи, когда консорциум играет более значительную роль в проекте и частично становится точкой аккумулирования прибыли.
Но как быть в том случае, если кто-то из акционеров-исполнителей некачественно выполнил свои обязанности? Фактически он родил риск для всего проекта. Перед кем он тогда отвечает? Перед организатором конкурса? Ответ: нет. Именно этого риска стараются они избегать, имея в виду, что он слабо поддается контролю с их стороны.
Но проектировщик может породить проблемы строителю, строитель – поставщику оборудования, тот – эксплуатанту, а он, в свою очередь, оператору. Как этого избежать?
Ну, во-первых, внимательно отбирать себе участников консорциума. А во-вторых, между акционерами заключается значительное количество различных договоров, минимизирующих эти риски или вводящих значимую экономическую ответственность за них.
Могут быть экстравагантные соглашения о распределении рисков, основанные на производных финансовых инструментах. Можно ограничиться более простыми – договорами страхования, банковскими гарантиями, залогами, договорами эскроу и проч.
Именно такие страховки, гарантии, залоги и прочие инструменты выравнивают риски отношений между сторонами при реализации проекта. А кроме того – еще и усиливают качество подаваемой заявки на конкурс. Общее правило: «Если мой сосед по консорциуму ошибся, то плачу не я и не государство, а он, или его страховая, или его банк» – в большинстве случаев соблюдается.
Мы говорим только об общих принципах организации консорциума. В зависимости от деталей проекта различных вариантов может быть множество. Например, решат ли стороны вводить независимое банковское сопровождение или нет? Будут ли они выбирать себе (для разрешения трений между собой) независимого ad hoc контролера, будут ли проводить общий аудит на стыках проекта и передавать проект от одного исполнителя другому (например, от поставщика оборудования к эксплуатанту) напрямую с соответствующим регулированием договорами? Или будут это делать через консорциум, передавая ему итоги каждого этапа, а он уже передаст их следующему исполнителю? Эти и иные вопросы необходимо разрешать в процессе формирования консорциума, а решения – фиксировать в юридически обязывающих формах, совмещая эту работу с фактической подготовкой заявительной документации.
Но в любом случае, еще до этого или параллельно, участники консорциума фиксируют свои акционерные и смежные права по отношению к друг другу и собственно консорциуму как юридическому лицу, подписывая так называемое «акционерное соглашение» (ShA)[57].
В подобном документе стороны определяют свои обязанности и права по управлению консорциумом, а стало быть, и проектом, порядок и последовательность корпоративных процедур, финансовые и экономические вопросы. Именно на усмотрение этого документа (впрочем, соглашение акционеров может быть и не одно) оставляют вопросы, определяющие то, например, в какой мере консорциум как юридическое лицо является центром прибыли или только центром управления финансовыми потоками, а прибыль аккумулируется по исполнительским контрактам на самих акционерах консорциума.
В классике считается, что в рамках длительных проектов простая форма внутренней организации консорциума устроена как многоступенчатая ракета. На каждом уровне может отделяться одна из ступеней – проектировщик сделал свою работу, выждал некоторый промежуток времени и вышел из акционерного капитала. Но обязательно «оставил» в проекте страховки, банковские гарантии, залоги в пользу остающихся участников. На следующей «ступени» так же поступил строитель. И так до тех пор, пока в составе «ракеты» – консорциума не останется один только оператор, который крутится по орбите до последнего, пока контракт окончательно не закончится и не наступит стадия утилизации – «затопления в Тихом океане».
Не во всех видах проектов такое возможно (а главное – нужно) реализовывать. С одной стороны, некоторые проекты исходя из своей внутренней логики требуют более изящных решений. С другой – в некоторых случаях есть риски формальных ограничений. Например, в концессионном соглашении ввиду того, что одна из сторон – государство, так сделать непросто, поскольку если реализовывать эту конструкцию неаккуратно, то это может трактоваться как дефолт исполнителя (на замену акционеров могут стоять пресекательные ковенанты в концессионных соглашениях). В иных формах ГЧП и проектного финансирования, особенно если это частный конкурс, а не государственный, реализовать такую конструкцию при необходимости проще.
Другое дело, что не всегда основные участники консорциума или власти согласны с таким вариантом, поскольку его внешняя простота и лаконичность тоже несет определенное количество рисков. Конструкция становится более сложной в исполнении, возникают проблемы учета, менеджмента, аккумулирования и распределения прибыли и иные, которые необходимо рассматривать в комплексе, принимая решение о том, как все же будет устроен конкретный консорциум внутри и структурировано акционерное соглашение.
Консорциум – способ стабилизации проекта
Дополнительным подтверждением того, что такой способ реализации проекта, как заключение концессионного соглашения на специально созданную компанию, являющуюся по сути своей консорциумом нескольких участников с разными функциями, является ситуация, как считается, произошедшая с проектом одного из участков платной автомагистрали М11 «Москва – Санкт-Петербург» протяженностью 141 км.
Уже после подписания концессионного соглашения с госкомпанией «Автодор» структура собственности компании «Магистрали двух столиц», ставшей концессионером по итогам отбора, была изменена. Первоначально отечественному VTB Capital принадлежало около 60 %, остальное – французскому Vinci.
Вместе с тем, если судить по заявлениям СМИ, войдя в стадию финансового закрытия, консорциум столкнулся с не слишком восторженным отношением иностранных партнеров и банков к тому, чтобы финансировать консорциум, де-факто управляемый «санкционным» банком. Кроме того, был риск и того, что на проект, структурированный таким образом, обратят внимание европейские регуляторы. Ведь если толковать санкционные регламенты, то могло выйти так, что Vinci вообще не имела возможности участвовать в консорциуме на пару с VTB Capital.
Для минимизации обоих указанных рисков 10,5 % из доли ВТБ были переданы в собственность турецкой подрядной компании, имевшей контракт с консорциумом, а теперь еще и ставшей его акционером. Доля Vinci осталась без изменений, но участие ВТБ сократилось, и проект продолжил свое движение.