При рассмотрении конкретных дел суды также используют прием казуального толкования для официального разъяснения смысла применяемых ими норм права[32]. Например, арбитражный суд кассационной инстанции вправе разъяснить суть судебной ошибки, связанной с неправильным применением норм материального права, выразившемся в неправильном истолковании закона, и на этом основании изменить или отменить решение или постановление арбитражного суда первой и апелляционной инстанций (ст.288 АПК РФ). Акты казуального толкования закона не только имеют обязательное значение для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело (ч.2.1. ст.289 АПК РФ), но также учитываются иными судами. Это обусловлено тем, что нарушение единообразия в применении и (или) толковании судами норм права является основания для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора Президиумом Верховного Суда РФ (ст.308.8 АПК РФ). Вместе с тем, подобные судебные толкования правовых норм официально не могут быть отнесены к источникам права.
В качестве неформализованных, нетрадиционных источников права новой категории в литературе выделяются решения Европейского Суда по правам человека, в том числе и потому, что процессуальное законодательство рассматривает установленное Судом нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела как основание для пересмотра судебных актов по новому обстоятельству (ст.311 АПК РФ)[33]. Специалисты отмечают, что Решения ЕСПЧ, являясь разновидностью прецедентного права, успешно привились в континентальной правовой системе и стали выполнять функцию одного из важнейших источников российского права[34]. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» выделил понятие «правовые позиции ЕСПЧ» и указал, что они являются обязательными для судов и учитываются при применении законодательства РФ.
1.3. Систематизация и совершенствование законодательства о предпринимательской деятельности
1.3.1. Понятие и формы систематизации
Систематизация и совершенствование законодательства о предпринимательской деятельности представляют собой непрерывную форму развития и упорядочения действующей правовой системы в сфере предпринимательства. Это объективный и сложный процесс, обусловленный постоянным изменением общественных экономических отношений и необходимостью упорядочения нормативных правовых актов, устранения пробелов, противоречий и дефектов законодательства, стремлением законодателя к улучшению юридического изложения норм права, повышению их эффективности.
Среди ученых-юристов нет единства мнений относительно форм систематизации законодательства. Выделяют (1) учет, (2) инкорпорацию, (3) консолидацию, (4) кодификацию и (5) создание сводов законодательства. На различных этапах развития законодательства в сфере предпринимательства могут оказаться востребованными разные формы систематизации, в наибольшей степени обеспечивающие решение текущих экономических задач.
Наиболее распространенными формами систематизации законодательства о предпринимательской деятельности являются инкорпорация и консолидация. Инкорпорация может реализовываться в виде подготовки и издания различного рода хронологических и тематических собраний и сборников нормативных правовых актов. При инкорпорации не допускается вносить изменения в содержание правовых норм. В то же время возможна редакционная правка нормативных актов: их изложение с учетом последних официальных изменений; исключение положений, утративших силу; исправление технических опечаток, и т. п. Примером официальной инкорпорации могут служить «Собрание законодательства Российской Федерации», «Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти», «Вестник Конституционного Суда Российской Федерации», «Собрание действующего законодательства (СДЗ) города Москвы», и др. Так, в СДЗ города Москвы выделена специальная глава 6.2, в которой собраны действующие положения актов города Москвы, посвященные экономической, предпринимательской и хозяйственной деятельности. В качестве неофициальной инкорпорации можно рассматривать различные электронные справочные правовые системы (Консультант Плюс, Гарант и т. п.), уделяющие большое внимание систематизации предпринимательского законодательства.
В процессе консолидации нормативных правовых актов в сфере предпринимательства устраняется их множественность по одним и тем же вопросам путём создания крупных однородных актов в системе законодательства. В результате консолидации новый укрупнённый акт не меняет содержания правового регулирования и не вносит новелл в действующее законодательство. Примером консолидированного акта может служить постановление Правительства РФ от 9 декабря 2014 г. № 1342, которым были утверждены Правилами оказания услуг телефонной связи. Теперь в этом документе объединены нормы, содержавшиеся ранее в Правилах оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи и Правилах оказания услуг подвижной связи.
Кодификация как форма правотворчества представляет собой системную переработку и упорядочивание действующих нормативных правовых актов в определенной сфере регулирования, в результате которой происходит существенное изменение и обновление содержания правовых норм, отмена устаревших положений и принятие нового кодифицированного акта (кодекса, основ законодательства, уставов и т. д.).
В ряде стран с рыночной экономикой законодательство о предпринимательской деятельности кодифицировано путем принятия предпринимательских, хозяйственных или торговых кодексов (Австрия, Аргентина, Бельгия, Болгария, Боливия,
Бразилия, Венесуэла, Германия, Греция, Египет, Испания, Казахстан, Республик Корея, Колумбия, Кувейт, Люксембург, Мексика, Панама, Перу, Польша, Румыния, Словакия, США, Украина, Уругвай, Франция, Чехия, Чили, Швеция, Эстония, Япония и др.)[35]. Система частного права, когда одновременно с гражданским кодексом принят хозяйственный или торговый кодекс, называется дуалистической.
1.3.2. Проблема кодификации российского предпринимательского законодательства
В российской юридической литературе активно обсуждается проблема кодификации предпринимательского законодательства.
Ряд ученых полагает достаточным принятие отдельного Торгового кодекса, регулирующего деятельность предпринимателей в сфере торгового оборота и содержащего особенности заключения торговых (предпринимательских) договоров, правил приемки товаров по количеству и качеству, гарантийного обслуживания и т. д.[36]
Вместе с тем многие специалисты в области предпринимательского права склоняются к необходимости принятия Предпринимательского (Хозяйственного) кодекса РФ, в котором предлагается объединить нормы частного и публичного права, обеспечивающие специальное регулирование отношений в сфере предпринимательской деятельности[37]. При этом сторонники предпринимательского права как самостоятельной отрасли призывают к созданию единого отраслевого кодекса, а другие авторы ведут речь о кодексе как комплексном нормативном акте, основанном на нормах различных отраслей права.
Отдельные ученые предлагают не создавать специальный кодифицированный акт типа Предпринимательского кодекса, а сосредоточиться на строгой систематизации норм о предпринимательской деятельности, развитии понятийного аппарата предпринимательского права (предмет, источники, субъект предпринимательской деятельности, объекты предпринимательского оборота, предпринимательские обязательства, и т. д.).[38] В качестве основного нормативного акта в системе совершенствования законодательства о предпринимательской деятельности, например, предлагался Федеральный закон «О предпринимательской деятельности и защите прав предпринимателей»[39].
Потребности в принятии отдельного Предпринимательского кодекса обусловлены тем, что Гражданский кодекс как акт частного права не может обеспечить в полной мере регулирование комплексных частно-публичных отношений, возникающих в сфере предпринимательства. Е.П. Губин отмечает, что гражданское законодательство не способно в силу ограниченности инструментальных возможностей адекватно обеспечивать потребности бизнеса[40].
С другой стороны, развитие экономических отношений объективно требует совершенствования правовых норм. За последние годы предпринимательское законодательство формировалось путем создания актов, регулирующих отдельные элементы рыночной экономики и институты рынка (банковская и страховая деятельность, рынок ценных бумаг, инвестиции, инновации, несостоятельность (банкротство), конкуренция и т. д.), а также различные отрасли народного хозяйства (транспорт, связь, энергетика, сельское хозяйство и т. д.). В целом оно обеспечивает надлежащую правовую основу для функционирования рыночных отношений. Однако, действующее законодательство в сфере предпринимательства имеет ряд недостатков, сдерживающих предпринимательскую активность. Оно в целом плохо структурировано, не имеет общих положений, обеспечивающих системную связь нормативных положений в различных актах и единство правовых принципов в сфере предпринимательства, изобилует противоречиями и представляет собой не оправданно огромный массив нормативных правовых актов.