В случае беспокойства по поводу возможного деспотичного поведения правительства страны проекта или национальной системы судопроизводства возможно предусмотреть некоторые защитные меры, вводя в проектные контракты положения, согласно которым эти контракты подлежат юрисдикции иной страны, чем страна проекта, и все спорные вопросы, связанные с их осуществлением, должны решаться в судебном или арбитражном порядке в процессе разбирательства вне пределов страны проекта (то есть и основополагающий закон, и судебный орган вне пределов страны проекта). Процесс разбирательства может быть осуществлен в суде другой страны или в национальном или международном третейском суде. Такие положения являются почти стандартными в проектных контрактах, которые заключены в развивающихся странах.
Кроме предоставления защиты от деспотичных решений местных судов, такой подход также означает, что страна проекта не может безосновательно изменять законодательство, чтобы оказать воздействие на проектные контракты. Эта проблема особенно актуальна при заключении соглашений о правительственной поддержке или концессионных соглашений с правительством стран, в которых оно имеет очевидную возможность изменять законодательство к своей собственной прямой выгоде.
Но подход может столкнуться с сопротивлением со стороны правительства страны проекта и легко может быть трансформирован в заявление, что проектная компания действует подобно великой державе девятнадцатого столетия и обеспечивает себе экстратерриториальные права в стране проекта.
Такой подход также не сможет помешать обратиться в суд в стране проекта с заявлением, что проектное соглашение или другие проектные контракты недействительны согласно законам той страны (например, относительно прав собственности или прав контроля со стороны государственной инфраструктуры), и поэтому, например, участники контрактных отношений в стране проекта не должны осуществлять платежи проектной компании. Такие обращения могут быть сделаны отдельными людьми, организациями или другими заинтересованными участниками, которые имеют реальный интерес в этом вопросе, но с таким же обращением может обратиться и подставное лицо правительства страны проекта, если оно пытается уклониться от своих обязательств (или представителя политической оппозиции правительства).
В качестве альтернативы местные суды могут препятствовать проектной компании обращаться в международный арбитраж, даже если такая возможность оговаривается статьями проектного соглашения или другого проектного контракта, на том основании, что соответствующие статьи контракта признаются недействительными в соответствии с местным законодательством.
Даже если проектные контракты остаются в юрисдикции местного законодательства, стандартная практика для финансовых контрактов (кроме документов, связанных с ценными бумагами, см. § 12.7.1) – подчиняться законам и юрисдикции развитых стран, если заемщик размещается в развивающейся стране (английское законодательство или законы Нью-Йорка рассматриваются как наиболее благоприятные для кредиторов). Это также гарантирует, к примеру, что изменение в законодательстве, препятствующее погашению ссуд в иностранной валюте, не может помешать заимодавцам продолжать требовать такие выплаты.
Другой серьезной проблемой, которая может возникнуть в таком контексте, является язык, на котором готовятся проектные контракты и финансовая документация. Как правило, проектная компания, занимающаяся привлечением финансирования на международном рынке, должна попытаться обеспечить подготовку проектных контрактов на английском языке, поскольку это облегчает доступ к самому широкому кругу потенциальных заимодавцев; черновые варианты проектных контрактов или финансовой документации, которые подчиняются английскому законодательству или законам Нью-Йорка, также следует готовить на английском языке.
§ 9.7.2. Риски «субсуверена» (sub-state)
Политический риск всегда анализируется как риск, связанный с центральным правительством страны; однако риски проектных контрактов или риски политического воздействия могут быть связанными не только с центральным правительством. Региональное правительство или местный муниципалитет имеют право выпускать собственные законы, вводить собственные налоги и заключать контракт как покупатель или государственный партнер по контракту в рамках проектного соглашения. Если такой субсуверен вступает в полосу финансовых трудностей, то центральное правительство может не иметь обязательств (или политического желания) поддержать его в связи с отсутствием договоренностей в рамках соглашения о правительственной поддержке, и известны случаи муниципальных банкротств.
Другие участники проекта, вне зависимости, действуют ли они на основании специальных законодательных актов или общего корпоративного законодательства, попадают в ту же самую категорию. Государственная энергетическая компания может быть создана правительством страны проекта; в рамках такого специального закона и члены совета директоров этой компании назначаются на должность правительством, но ему нет необходимости нести какую-либо ответственность по обязательствам в рамках РРА-контракта, за исключением случаев, специально оговоренных в соглашении о правительственной поддержке. И очевидно, что правительство автоматически не несет никакой ответственности за компанию с ограниченной ответственностью, которая оказывается принадлежащей государству.
Поведение таких лиц с обязательствами по проектным контрактам может оказаться менее предсказуемым, чем поведение правительства, потому что они пекутся о решении своих местных проблем и не беспокоятся о соображениях, касающихся общей кредитоспособности страны и ее привлекательности для иностранных инвесторов.
Следовательно, заимодавцы проводят тщательное разделение на риск страны в целом (то есть риск полного признания и доверия к стране), который может быть приемлемого уровня, и риски государственного сектора более низкого уровня – также известные как риски sub sovereign местного управления, которых может не быть. Гарантии компенсации и страхование политического риска могут быть предоставлены в части суверенного риска, но они совсем не обязательно распространяются на субсуверенные риски.
§ 9.7.3. Скрытая экспроприация
Правительство имеет многочисленные возможности предпринять действия против проектной компании без аннулирования специфичных контрактных обязательств. Правительственные организации могут тормозить или препятствовать выдаче разрешений; импортные и экспортные поставки могут быть задержаны в доках; проектная компания может быть обвинена в налоговых нарушениях и быть подвергнута затянутой процедуре расследования; персонал проектной компании может быть обвинен в криминальных деяниях, таких как коррупция, или ему может быть нанесен вред другим способом и т. п. Суммарный эффект таких действий может привести к тому, что проектная компания или ее инвесторы потеряют реальную выгоду от реализации проекта, даже при том что каждое действие, предпринятое отдельно, не имело бы такого результата. Такую «скрытую экспроприацию» проекта очень трудно предугадать заранее или распознать, пока этого не произойдет. Хотя избежать некоторых потенциальных проблем (например, при получении разрешений) можно при помощи соглашения о правительственной поддержке. Сложный проект обязательно должен полагаться на честные намерения и справедливость государства, но правительство может недобросовестно и незаконно использовать политическое давление как способ получить коммерческие концессии или даже для того, чтобы присвоить проект. Не существует четкой границы между легитимным использованием государственной власти (см. § 9.6) и планомерным притеснением проекта. Более того, может оказаться затруднительным доказать, что проект не отказался бы выплачивать долг или дивиденды заимодавцам и инвесторам, если бы не существовало действий, которые привели к «скрытой экспроприации» проекта, и, следовательно, некому предъявлять претензии по возмещению политического риска. В последние годы «скрытая экспроприация» рассматривалась как одна из самых сложных проблем в процессе страхования политического риска, постоянное стремление компаний, занимающихся страхованием политического риска, определить точные границы такого риска рассматривается в следующей главе.
Глава 10. Политический риск: гарантии, страхование и финансирование
§ 10.1. Уменьшение политических рисков
Если заимодавцев не удовлетворяют способы уменьшения политических рисков проекта, которые рассматриваются в главе 9, то проектная компания может использовать следующее.