Самостоятельность торговой деятельности базируется на основополагающем принципе гражданского права – принципе диспозитивности, в соответствии с которым граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Как субъекты гражданского права субъекты торговой деятельности свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых его условий, не противоречащих законодательству. Однако торговая деятельность, как и любая деятельность субъектов гражданского права, может быть ограничена федеральными законами, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 1 ГК РФ).
Субъекты торговли в процессе своей деятельности сталкиваются с большим разнообразием рисков, т. е. с вероятностью возникновения ущерба или неудачи в связи с неопределенностью результата деятельности в условиях рыночных отношений. Риски в торговой деятельности имеют различный характер: предпринимательские риски – связанные с производством и реализацией продукции, неправильной ценовой политикой, приобретением товара низкого качества, неблагоприятным соотношением цен покупаемых и продаваемых товаров и т. д.; банковские риски связаны с опасностью валютных потерь при обмене валюты, снижением активов капитала, невозвратом кредитов, несбалансированной ликвидностью, банковскими злоупотреблениями и др.; инфляционные риски; риски неплатежеспособности и т. д.
Вместе с тем риски являются важными стимуляторами торговой деятельности. Благодаря наличию риска активизируется деятельность участников торговли, формируется творческий подход к торговой деятельности, анализируется структура рисков, что позволяет участникам торгового оборота снизить их последствия путем, например, страхования своей деятельности или создания резервных фондов и т. п.
Основным критериальным признаком торговой деятельности как деятельности предпринимательской является направленность на извлечение прибыли. Торговля не имеет смысла без получения прибыли. Но еще более существенным отличием торговой деятельности от иной, даже связанной с получением прибыли, является то, что в торговле прибыль должна извлекаться систематически. Другими словами, занятие торговлей осуществляется не в разовом порядке, а в качестве постоянной деятельности, т. е. профессионально. В этом отношении профессиональный торговец противопоставлен покупателю-непрофессионалу, в качестве которого в гражданском обороте чаще всего выступают граждане-потребители, что обусловливает необходимость их дополнительной защиты как слабой стороны правоотношения (защита потребителей). Еще одним важным признаком торговой деятельности как деятельности предпринимательской является необходимость специальной регистрации осуществляющих ее лиц. Важность регистрации субъектов торговой деятельности определяется ее публичным характером, поэтому в интересах общества в целом и отдельных потребителей в частности становится необходимым государственный контроль над лицами, занимающимися публичной деятельностью с целью извлечения прибыли. В некоторых случаях деятельность может быть признана предпринимательской и при отсутствии формальной регистрации предпринимателя. Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без регистрации юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила закона об обязательствах предпринимательского характера. Это означает, в частности, что «фактический предприниматель» будет нести по своим обязательствам ответственность даже при отсутствии его вины в их нарушении.
2. Торговая деятельность имеет особый предмет – товар. Любая торговля предполагает наличие предмета торговли. В соответствии с этим в торговом обороте существует предложение товара и спрос на него. Первичен спрос на товар, именно он, как известно, рождает предложение. Для удовлетворения спроса производителем (изготовителем) создается продукт, приобретающий форму товара, который, в свою очередь, необходим для того, чтобы быть проданным. Поэтому не всякая произведенная или созданная вещь может приобрести статус товара. Отличительной особенностью товара является потенциальная возможность быть проданным. Именно возможность совершения возмездной сделки делает вещь товаром, поэтому товарная стоимость есть неотъемлемый критерий товара.
На товарных рынках, которые являются сферой приложения настоящего Закона, основным видом сделок является купля-продажа товаров. Одно и то же лицо на товарном рынке зачастую выступает и в роли покупателя, и в роли продавца товаров. Это связано со спекулятивным характером коммерческих сделок, поэтому купля-продажа в большинстве случаев представляет собой систему связанных друг с другом договоров купли-продажи, являясь по сути перепродажей товаров. Все иные виды сделок на товарных рынках используются лишь для осуществления продвижения товаров от производителей к оптовым потребителям, которые, в свою очередь, перепродают товар (но уже на розничных рынках) конечным его потребителям.
Закон делает акцент на том, что под торговой деятельностью должна пониматься деятельность, непосредственно связанная с приобретением товаров (т. е. когда хозяйствующие субъекты должны выступать в роли покупателей товаров) или с их продажей (т. е. когда хозяйствующие субъекты должны выступать в роли продавцов товаров). Таким образом, любые сделки, признаваемые коммерческими и не связанные с коммерческим представительством в сфере товарооборота, не входят в предмет регулирования настоящего Закона. Другими словами, транспортные обязательства, обязательства, связанные с хранением, страхованием, охраной товаров, информационные услуги, рекламные и маркетинговые сделки не подлежат регулированию нормами настоящего Закона.
Специфика торговой деятельности обусловливает ряд особенностей отчуждательных договоров в сфере торговли по сравнению с гражданско-правовыми договорами.
Статус категории «товар» в торговой деятельности существенно отличается от понимания товара с точки зрения гражданского права, в котором отчуждению могут подлежать не только материальные объекты, но и деньги, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), а также права требования. В товарном обороте категория «товар» имеет значение более узкое относительно понимания товара в гражданском праве в целом. Торговля опосредует более специализированный и ограниченный круг общественных отношений, целью которых является продвижение товаров на оптовых рынках от изготовителя к потребителям на возмездной основе. Товары в этом случае предстают в виде материальных объектов, обладающих рядом физических свойств, имеющих гражданскую объектность товара как предмета коммерческого оборота и обладающих особыми экономико-правовыми свойствами товара как предмета торговли. По этим признакам недвижимые вещи не могут быть предметами товарного оборота, поэтому договоры купли-продажи недвижимости, купли-продажи предприятия, аренды зданий и сооружений, аренды предприятий, найма жилого помещения не подлежат регулированию нормами настоящего Закона.
Сделки, подлежащие регулированию нормами настоящего Закона, имеют особенности, связанные со спецификой передачи имущества.
Во-первых, передаваемые правомочия собственности должны передаваться контрагенту в полном объеме. Например, если будет передан товар и только правомочие владения им, то будет сформирована договорная модель хранения, которая не относится к числу отчуждательных договоров. Если вместе с товаром контрагенту будут предоставлены правомочия владения и пользования, то возникнет конструкция договора проката или безвозмездного пользования, но отчуждения товара также не произойдет. Только при передаче одновременно всех трех правомочий собственности может быть сформирована модель отчуждательного договора, например, купли-продажи или мены.
Во-вторых, правомочия собственности должны передаваться контрагенту договора на постоянной основе. Даже в случае, если контрагенту передается весь комплекс правомочий собственности, как в договоре доверительного управления имуществом, необходимость возврата этого имущества его прежнему владельцу исключает возможность продвижения товара на рынке, что не позволяет их отнести к отчуждательным коммерческим договорам. По этому же признаку договор аренды, найма или проката также не входит в сферу действия норм настоящего Закона.