Данная позиция высшей судебно-надзорной инстанции получила поддержку специалистов в области уголовного права. Скажем, по мнению Б. М. Леонтьева, контрабанда, совершенная должностным лицом с использованием своего служебного положения, не требует дополнительной квалификации действий виновного по ст. 285 УК РФ[386].
В свою очередь, Б. В. Волженкин отмечает, что контрабанда, которая совершается должностным лицом с использованием своего служебного положения, не требует дополнительной квалификации по ст. 286 УК РФ[387]. В случае, когда сотрудники таможенных органов являются собственниками перевозимых контрабандным способом товаров, вопрос о квалификации их действий сомнения не вызывает, поскольку они являются исполнителями преступления. Сложнее обстоит дело, когда имеет место сложное соучастие с распределением ролей, если преступление совершается в соучастии с иными лицами. Действия всех участников подобных преступлений должны квалифицироваться по общим правилам соучастия. Если преступление совершено группой лиц по предварительному сговору, то уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 УК РФ, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления (ч. 3 ст. 34 УК РФ)[388].
На практике трудности часто возникают при квалификации контрабанды, совершенной во время несения пограничной службы.
Представляется, что при совершении контрабанды должностным лицом с использованием своего служебного положения имеется своеобразный специальный вид должностного преступления, особенности которого состоят, во-первых, в специфическом характере объекта посягательства (родовой объект – порядок прохождения военной службы; видовой – безопасность государственной границы; непосредственный – порядок несения пограничной службы); во-вторых – в наличии специального субъекта [389].
Для привлечения к ответственности по п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ необходимо, чтобы контрабанда была совершена лицом с использованием только служебного положения. Незаконное перемещение должностным лицом через таможенную границу товаров и иных ценностей без использования своего служебного положения не может рассматриваться как квалифицированный состав. Понятия должностного лица и служебных полномочий находятся в прямой зависимости друг от друга. Например, при осуществлении контролируемой поставки должностное лицо использует свое служебное положение, злоупотребляет предоставленным ему правом перемещать отдельные товары и транспортные средства без таможенного контроля.
Из буквального толкования примечания 1 к ст. 285 УК РФ усматривается, что понятие должностного лица распространяется только на статьи, включенные законодателем в главу 30 УК РФ. Законодательное определение понятия должностного лица как бы исключает применение как п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ, так и других статей Особенной части УК с признаками специального субъекта преступления. Данное противоречие может быть устранено в законодательном порядке.
Вместе с тем с позиций научного и практического интереса и с целью более глубокого изучения проблемы квалификации проанализируем кратко специальный субъект должностных преступлений в уголовном законодательстве некоторых зарубежных государств.
В уголовном законодательстве стран европейской континентальной системы права (Франции, Италии, ФРГ) вопросам ответственности за должностные преступления придается важное значение.
УК Франции 1992 г. предусматривает различные виды должностных преступлений: взяточничество, злоупотребление властью, торговля влиянием, разглашение профессиональной тайны и покушение на нее, должностные злоупотребления, посягающие на личную свободу, равенство граждан, неприкосновенность жилища, и другие преступные деяния. К достоинствам УК Франции 1992 г., как отмечает Н. Е. Крылова, следует отнести наличие в нем статей, предусматривающих ответственность за самые различные корыстные злоупотребления властью со стороны должностных лиц[390]. А вот к уголовной ответственности за подлог (ст. 441-1), согласно французским законам, привлекаются, наряду с должностными, и частные лица, однако к специальному субъекту преступления, согласно ст. 441-2, применяется более строгое наказание, нежели к общему [391].
Что же касается уголовной ответственности должностных лиц по УК ФРГ (в редакции 1987 г.), то 29-й раздел Особенной части данного закона полностью посвящен должностным преступлениям, к которым, в частности, отнесены: получение и дача взятки, злоупотребление властью, ложное засвидетельствование документов, злоупотребления при взимании вознаграждений и сборов, разглашение служебной тайны, разглашение налоговой тайны и др. При этом следует обратить внимание на интересную деталь относительно субъекта преступлений, связанных со взяточничеством. Из всех категорий должностных лиц, наказание которым повышается в случае как получения, так и предложения им взятки, в германском праве выделены только судьи и третейские судьи. Никакие другие должностные лица, занимающие даже самое высокое и ответственное положение и способные причинить существенный вред государству и гражданам, в разделе о должностных преступлениях УК ФРГ не упомянуты[392].
В Италии уголовная ответственность за должностные преступления определяется УК 1930 г. Итальянский УК в действующей редакции в гл. 1 «О преступлениях должностных лиц» предусматривает: присвоение, взяточничество, злоупотребление служебным положением, разглашение и использование служебных секретов, отказ от выполнения служебных обязанностей, подстрекательство к совершению подкупа, нарушение прав граждан и др. Уголовной ответственности за самые различные должностные преступления, в которых имеет место специальный субъект, могут также подлежать лица, исполняющие обязанности должностных лиц, даже иностранцы, когда для занятия должности специально не требуется итальянское гражданство[393].
Если говорить об уголовной ответственности за должностные преступления в странах англосаксонской системы права, то последняя наиболее характерно представлена уголовным законодательством США и Великобритании. В частности, в США ответственность должностных лиц регулируется как федеральным законодательством, так и уголовными кодексами штатов.
В Примерном уголовном кодексе США (1962 г.) в ст. 240.0 дается определение специального субъекта должностных преступлений, под которым понимается «публичный служащий», т. е. любое должностное лицо или служащий государства, включая законодателей и судей, а также любое лицо, которое принимает участие в осуществлении государственной функции как в качестве присяжного заседателя, советника или консультанта, так и в каком-либо ином качестве[394]. Ответственность по данному Кодексу предусмотрена за самые разные должностные преступления, например: за взяточничество (ст. 240.1), вознаграждение за осуществленное в прошлом поведение по должности (ст. 240.3), подарки публичным служащим со стороны лиц, находящихся в их юрисдикции (ст. 240.5), притеснение со стороны должностного лица (ст. 243.1), спекуляция или пари по поводу официальных акций или сведений (ст. 243.2) и т. п. Последние два преступления охватываются разделом 243 «Злоупотребление по должности»[395], где специальными субъектами являются «публичные служащие», т. е. должностные лица.
По уголовному некодифицированному законодательству Великобритании количество должностных преступлений несколько ограничено. Специальными субъектами должностных преступлений в основном являются так называемые публичные должностные лица, но могут ими быть также служащие и частные лица. Как правило, к преступлениям, совершаемым должностными лицами, относятся: взяточничество, злоупотребление властью, нарушение доверия и обман, небрежность при исполнении обязанностей, неуполномоченное распространение информации, продажа публичных должностей и другие преступные деяния[396], предусмотренные в отдельных многочисленных законодательных актах английского уголовного права.
Уголовно-правовой анализ специального субъекта преступления с признаками должностного лица позволяет сделать вывод о необходимости проведения дальнейших теоретических исследований в этом направлении, в частности – изучения признаков и особенностей должностного лица. Данное обстоятельство имеет важное значение для правильной квалификации преступлений, совершаемых должностными лицами путем использования своего служебного положения, а также в том случае, когда имеет место конкуренция норм.