Но оценки сделок учредителей с образованными ими дочерними юридическими лицами либо между дочерними юридическими лицами одного учредителя существенно изменяются, если рассматриваемые взаимные сделки задевают публичные интересы и вообще интересы третьих лиц.
Со сделками такого рода мы постоянно встречаемся в практике, особенно связанной с реализацией иностранных инвестиций. Так, после приватизации угольных разрезов купившая их фирма «Дельта», зарегистрированная в России, образовала в Павлодарской области ТОО «Квинта» (названия условные). Весь добываемый уголь «Квинта» продавала «Дельте» по заниженным ценам, что значительно уменьшало доходы продавца и, значит, – сумму подлежащего уплате подоходного налога. Налоговые органы потребовали уплаты налога с исчислением суммы дохода по обычным ценам на уголь.
В другом случае Главное управление комитета налоговой полиции по Восточно-Казахстанской области совместно с налоговым комитетом ВКО, проверив деятельность АОЗТ «Финконкорд», установили, что АОЗТ было учреждено фирмой «Финконкорд Лимитед», зарегистрированной в оффшорной зоне Гибралтар. Эта дочерняя фирма АОЗТ «Финконкорд» реализовывала по заведомо убыточным ценам танталовые слитки своему учредителю. Аналогичная продукция на мировом рынке продавалась по цене 174 доллара за килограмм, а цена реализации своему учредителю составляла 75–77 долларов за килограмм. В итоге задерживалась выплата зарплаты и создавались иные социально-финансовые затруднения для завода, и расчетные потери прибыли, подлежавшей налогообложению, составили более 9 миллионов долларов. Государственными органами были предприняты надлежащие меры по принудительному взысканию задолженности и привлечению виновных лиц к персональной ответственности.[77]
Очень сходны приемы, к которым прибегают зависящие друг от друга фирмы, имеющие общий интерес, добиваясь его удовлетворения за счет третьих лиц. При рассмотрении, например, Международным арбитражным судом при Международной торговой палате спора между казахстанской фирмой-поставщиком металла («Альфа») и английской фирмой-покупателем («Бета») действующие совместно фирмы «Бета» и «Гамма» договорились, что предоплату за фирму «Бета» произведет «Гамма» (названия условные). В итоге поставка металла была сорвана. И в споре о возмещении убытков «Бета» требовала включить в их состав повышенную сумму пени за пользование кредитом, выплаченным в качестве предоплаты. Эта сумма была установлена договором между «Бетой» и «Гаммой» спустя девять месяцев после нарушения договора поставщиком. Претензия «Беты», которая явно выражала их общий с «Гаммой» интерес, не нашла арбитражной поддержки.
Сходная ситуация возникает при реальной возможности управлять юридическим лицом (дочернее, зависимое, аффилиированное).
Так, крупное восточно-казахстанское предприятие, уже преобразованное в акционерное общество (акции еще сохраняются за государством), продало значительное количество оборудования фирме А, принадлежащей Е. Тауну (здесь и далее – наименования условные). Это оборудование было перепродано фирмой А фирме В, также принадлежащей Е. Тауну. Фирма В продала затем оборудование в Швейцарию. Последующая проверка установила, что оборудование было продано по цене металлолома. При выяснении претензий, заявленных предприятием, фирма А ссылалась на то, что она перепродала оборудование по той же цене, по которой его купила. Фирма же В вообще отвергла претензию со ссылкой на то, что ничего у предприятия не покупала.
Все подобные и многие другие сходные по своей направленности действия хорошо известны практике. Не менее известны и возможные средства борьбы с такого рода негативными последствиями равенства, открывающего дорогу «законному» удовлетворению своих интересов за счет других лиц.
Заметным, например, барьером на пути навязывания своей воли другим, формально равноправным участникам рынка служит антимонопольное и конкурентно-защитное законодательство. Но названные средства и в нормотворческой и в правоприменительной казахстанской практике применяются далеко не всегда.
За счет публичных интересов
Казахстанская коммерческая практика содержит немало примеров того, как некоторые бизнесмены, ловко используя правовые возможности, удовлетворяют свои интересы за счет интересов третьих лиц, нередко – за счет публичных интересов. Чаще всего это достигается путем перекладывания исполнения сделок и ответственности за их нарушение на дочерние и зависимые компании.
Так, крупная иностранная фирма ведет переговоры о строительстве в Казахстане тепловой электростанции, настаивая на правительственной гарантии всех обязательств казахстанских участников строительства и будущих потребителей электроэнергии. Сама же фирма в качестве иностранного участника договора образует дочернее АО со сравнительно небольшим уставным капиталом. Внешне в таком договоре все равны, но фактически интересы иностранной фирмы защищены гораздо надежнее, нежели интересы Казахстана. При нарушении договора казахстанским участником фирма потребует возмещения всех своих потерь Правительством (государством) – гарантом; иностранная же фирма, будучи холдинговой компанией, по долгам дочернего АО не отвечает (кроме отдельных случаев, прямо предусмотренных ст. 44 и 94 ГК). В результате защита интересов казахстанских участников, да и публичных интересов при нарушении обязательства дочерним АО ничем не обеспечена.
Вообще в практике деятельности иностранных инвесторов в Казахстане весьма распространены случаи, когда право на такую деятельность приобретают крупные инвестиционнные фирмы, умело используя свой авторитет в деловом мире и высокий Goodwill, а затем передают свое участие в конкретных контрактах создаваемым специально для этого небольшим дочерним или даже внучатым акционерным обществам, открывая для себя таким образом возможность реализовать удовлетворение своих интересов, фактически управляя дочерним АО, и в то же время снимая с себя ответственность за неисполнение этим АО обязательств перед казахстанской стороной.
Особенно часто подобные замены встречаются при приватизации крупных производственных объектов и в недропользовании. Право недропользования, например, приобретает (нередко, выигрывая торги) крупный инвестор, а затем договор с компетентным органом на добычу нефти перезаключается дочерним акционерным обществом.
Аналогичным образом при приватизации большого акционированного нефтедобывающего предприятия все акции на приватизационных торгах купила большая канадская фирма. А договор с инвестиционными обязательствами заключало специально образованное для этой цели дочернее акционерное общество.
В итоге – под крышей правового равенства явное неравенство защиты интересов.
Не следует удивляться подобной тактике инвесторов. На рынке каждый участник ищет средства максимального удовлетворения и максимальной защиты своих интересов, особенно если это можно сделать, не нарушая предписаний закона. Однако всегда следует распознавать цели таких тактических приемов и принимать при необходимости контрмеры.
Отрыв интересов от ответственности
Особенно глубоко это отделение подлинных интересов от внешнего их выражения проявлялось в правовом статусе государственного юридического лица (прежде всего – государственного предприятия) в системе советской экономики. Предприятие как имущественный комплекс принадлежало государству, как юридическое лицо – действовало по его указанию. Государство через механизм обязательных индивидуальных плановых заданий либо прямых директивных распоряжений предписывало предприятию производить то, что нужно было государству, продавать произведенное тому, кому указывало государство, по той цене и на таких условиях, какие устанавливало государство. Тем не менее предприятие признавалось самостоятельным юридическим лицом, выступало в обороте от своего имени и несло самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам. Государственное предприятие и государство как таковое в качестве юридически независимых субъектов права могли заключить договор и между собой. Было специально придумано особое право на имущество, которым наделялось государственное предприятие, однако собственником которого продолжало оставаться государство (оперативное управление, полное хозяйственное ведение, хозяйственное ведение). Все интересы – государству, вся ответственность – на предприятие.
У иностранных коммерческих партнеров это нередко вызывало непонимание, они считали, что фактически предприятие было представителем государства, сохранявшего право собственности на имущество предприятия. Предпринимались неоднократные попытки привлечь к ответственности государство по долгам госпредприятий. Но по закону государственное предприятие признавалось самостоятельным юридическим лицом, что разрушало конструкцию представительских правоотношений. И в хозяйственных связях не только между советскими участниками, но и в экспортно-импортных операциях имущественная самостоятельность советских государственных предприятий, как правило, признавалась.