Благодаря такой системе контроля сделок с акциями или долями объектов экономической концентрации предварительному государственному контролю подлежит практически большинство сделок с акциями или долями коммерческих и финансовых организаций, подпадающих под критерии размера активов и выручки, установленные в ч. 1 ст. ст. 28 и 29 ЗоЗК. При этом необходимо отметить, что степень корпоративного контроля (низкая, средняя, высокая) имеет относительный характер, поскольку, например, участник сделки с низким уровнем корпоративного контроля может приобрести сразу более 75 % акций объекта экономической концентрации, приобретя в соответствии с этим высокую степень корпоративного контроля в отношении данного юридического лица.
Такая система контроля сделок позволяет одновременно решить сразу несколько важных задач, имеющих значение ad hoc антимонопольного законодательства. Во-первых, в отношении коммерческих предприятий, являющихся объектами экономической концентрации, подпадающих под признаки потенциального монополиста (суммарный размер активов предприятия и его группы лиц превышает 250 млн. руб.) она позволяет контролировать не только степень корпоративного контроля, существующего в данном предприятии, но и одновременно состав группы лиц этого предприятия, что может иметь существенное значение в зависимости от личности участника сделки, который может одновременно являться участником группы лиц иных предприятий, являющихся прямыми конкурентами организации-объекта экономической концентрации. Во-вторых, такая система предварительного контроля позволяет отслеживать динамику ранга предприятий и степени косвенного влияния на них собственников акций или долей. В-третьих, этот фактор приобретает еще большее значение с учетом того, что такие сделки могут приводить к существенному изменению структуры рынка за счет изменения состава групп лиц, участниками которых являются участники этих сделок (например, лица, приобретающие указанные акции или доли). В этом отношении через контроль количественных критериев объектов сделок с акциями или долями косвенно может осуществляться контроль качественного состояния уровня экономической концентрации, определяемый перераспределением реальной рыночной власти в результате совершения указанных сделок.
Представляется, что можно выделить два основных вида корпоративного контроля: 1) внутренний корпоративный контроль, на основании которого реализуется управление внутри юридического лица, основанный на распределении властных компетенций между различными органами управления юридического лица, установленных уставными документами корпорации; 2) внешний корпоративный контроль, содержание которого составляет система властного подчинения членов корпорации управленческим воздействиям со стороны учрежденного ими юридического лица (наиболее ярким примером такого контроля является деятельность некоммерческой корпорации в виде ассоциации или союза (например, саморегулируемой организации) в отношении своих членов).
В антимонопольном законодательстве наиболее полно проработана система критериев внутреннего корпоративного контроля в отношениях внутригруппового контроля в группе лиц.
Генеральным критерием в формировании группы лиц является наличие между субъектами хозяйственного оборота признаков подконтрольности, определяющих возможность несогласованного (практически единоличного) принятия решений, предоставляющих возможность этим лицам проводить на рынке единую коммерческую политику, что с учетом доли захвата рынка такой совокупность субъектов позволяет применять к ним ограничения и запреты, установленные ЗоЗК, в частности, в отношении доминирующего положения субъектов рынка (ст. ст. 5 и 10 ЗоЗК), установления монопольных цен (ст. ст. 6 и 7 ЗоЗК), а также применения к группе лиц требований об экономической концентрации (гл. 9 ЗоЗК)
Содержание объективных критериев формирования группы лиц имеет выраженный корпоративный характер и базируется на компетенциях корпоративного управления, качественное и количественное содержание которых определяет содержание возможности установления контроля внутри группы лиц. Эти компетенции выстраиваются в соответствии с уровнем управления юридическим лицом на четыре градации: 1) установление контроля внутри группы на уровне высшего органа управления юридическим лицом; 2) установление контроля на уровне коллегиальных органов управления юридическим лицом (коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров) совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда); коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров); 3) установление контроля на уровне единоличного исполнительного органа юридического лица; 4) установление контроля на основании обязательных для юридического лица указаний, следующих из договоров корпоративного содержания.
Количественные критерии корпоративного контроля при формировании группы лиц устанавливаются в относительном (процентном) эквиваленте в соответствии с наличием фактического контроля физическим или юридическим лицом: 1) числа голосующих акций (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК); 2) процентного содержания количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда), которые составляют одни и те же физические лица (п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) – перекрестный критерий; 3) количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
Установление законодателем количественного критерия корпоративного контроля при определении состава группы лиц связано с необходимостью дифференциации таких форм контроля, которые позволяют одному из субъектов полностью и единолично определять содержание и направленность деятельности хозяйствующего субъекта без учета мнений иных участников управления базовым юридическим лицом. При наличии единственного учредителя в юридическом лице практически не возникает проблем в сфере контроля в силу отсутствия в нем кризиса лидерства[6]. Однако при наличии более чем одного участника в составе хозяйствующего субъекта организационный контроль находится в прямой зависимости от распределения голосующих акций или долей отдельных лиц в уставном (складочном) капитале хозяйствующих субъектов. Поэтому возможность безусловного контроля принятия решений при множественности участников юридического лица находится в зависимости от количества принадлежащих им прав голоса. Поэтому вполне закономерно, что контроль над 50 % + 1 голос (акция или доля) позволяет осуществлять практически неограниченный контроль деятельности такого юридического лица его учредителем.
Основным количественным критерием в формировании группы лиц является количественный контроль голосующих акций (долей) может осуществляться не непосредственно собственником акций или долей, а через третье лицо на основании полномочий, полученных в форме письменных соглашений с участником юридического лица. Введение в данный критерий положения о возможности включения в группу лиц на основании соглашений основывается на позиции Пленума ВАС РФ, в соответствии с которой в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1–8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, по смыслу п.1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества)[7]. Такой подход был перенесен третьим антимонопольным пакетом в новую редакцию ЗоЗК, легализовав практику косвенного контроля, которая является одной из основных в европейском антимонопольном законодательстве. Понятие косвенного контроля было введено в российское законодательство в связи с принятием Федерального закона «О иностранных инвестициях»[8], в связи с необходимостью коллизионного применения норм антимонопольного содержания.
Формирование состава органов управления юридического лица (совета директоров, наблюдательного совета) осуществляется в выборном порядке высшим органом управления. Однако в случае, если физическое или юридическое лицо в состоянии оказывать влияние на формирование состава органа управления, в котором более 50 % членов избираются по их предложению, такие лица должны входить в одну группу лиц с базовым юридическим лицом, в котором формируется орган управления с подобным составом (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью подобный подход может быть использован и в отношении коллегиальных исполнительных органов (состава дирекции, состава правления) (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).