148
L. 1, § 1 de nov. (40. 2): «qualiscunque obligatio… novari verbis potest, dummodo sequens obligatio aut civiliter teneat, aut naturaliter: utputa si pupillus sine tutоris auctoritate prоmiserit». И в другом месте Ульпиан говорит, что из одностороннего обещанья пупилла возникает настоящий debitum, до того действительный, что впоследствии на нем может быть основана законная новация; так что позднейшая promissio не будет носить характера дара. L. 19, § 4. de don. (139. 5).
149
L. 43. de O. et A. (44. 7). Поэтому, если тот же Павел в другом месте говорит, что пупилл, обогатившийся полученным взаймы, не может требовать уплаченных им обратно денег (L. 13, § 1. de cond. ind. 12. 6), то к этому случаю нельзя применять argumentum a contrario: иначе Павел будет сам себе противоречить. Ср. прим. сс.
150
L. 21 pr. ad. L. Falc (35. 2). Совершенно подобное же решение М а р ц и а н а находится в L. 44. de sol. (40. 3). В другом месте М а р ц и а н также признает, что из займа пупилла возникает настоящая naturalis obligatio, которая между прочим со всем наследством пупилла может быть перенесена на фидеикомиссара. L. 64 p. r. ad. Sc. Treb. (36. 1).
151
L. 42 pr. de jure jur. (12. 2). О случае первой присяги говорится: «naturalis obligatio hac pactione tolletur, ut soluta pecunia repeti possit»; о случае же второй: «hoc casu fidejussorem ptraetor non tuebitur».
152
Gajus Lib. 3, § 119, 176. Obligatio nulla est из этого последнего места буквально перешло в § 3 J. quib. mod. toll. obl. (3. 29) и потому там оно должно быть объясняемо точно так же.
153
Пухта, Pandekten, § 237. Тексты, несогласные с этим мнением, он старается устранить упомянутыми объяснениями; других текстов вовсе не касается.
154
Рудорф и Гёшен. См. выше прим. h. Точно так же и Глюк главным образом держится этого взгляда, но потом опять, по своему обыкновению, соглашается с разграничениями, допускаемыми его предшественниками, и, таким образом, снова отказывается от преимущества упомянутого взгляда.
155
L. 40 pr. do cond. ind. (12. 6), L. 2 quae res pign. (20. 3) и другие места.
156
Ср. System, т. 7, § 322.
157
L. 10; L. 18 de Sc. Mac. (14. 6).
158
L. 9, § 4. 5 de Sc. Mac. (14. 6); L. 26, § 9; L. 40. pr. de cond. ind. (12. 6); L. 14 de R. C. (12. 1); L. 19 de nov. (46. 2).
159
L. 9, § 3. 4; L. 10; L. 11; L. 18 do Sc. Mac. (14. 6).
160
L. 2 quae res pign. (20. 3).
161
L. 19 de nov. (45. 2); L. 20 de Sc. Mac. (14. 6).
162
L. 59 pr. ad Sc. Тrеb. (36. 1): «…Igitur non tantum retentio, sed etiam petitio pignoris nomine competit, et solutum non repetetur. Remanet ergo propter pignus naturalis obligatio». Для объяснения всего этого места ср. System, т. 5, § 250 q.
163
L. 2, § 2 de cap. min. (4. 5): «Hi, qui capite minuuntur, ex his causis, quae capitis deminutionem praecesserunt, manent obligati naturaliter». К случаям этого рода (прим. a, b) можно применить весьма замечательное выражение, употребленное Ульпианом по поводу другого случая (L. 32 pr. de рес. 15. 1): «Sed licet hoc jure contingat, tamen aequitas dictat, judicium in eos dari, qui occasione juris liberantur».
164
Gajus Lib. 3, § 84; Lib. 4, § 38. Ср. System, т. 2, § 70, m. о., m. 7, § 333.
165
Ср. System, т. 5, § 249 с, § 250 g. Одно место в L. 8, § 1 ratam rem (46. 8), которое будет иметь значение при разрешении этого вопроса, на самом деле относится не сюда, но к процессуальной давности, о которой говорится ниже; им мы воспользуемся в своем месте.
166
В §§ 1–4 J. de except (4. 12) при целом ряде ехceptiones, каковы ехceptiones doli, metus, pacti, jurisjurandi, постоянно приводится в виде их основания: quia iniquum est, eum condemnari; и в самом деле, все эти ехceptiones основаны на naturalis aequitas, на jus gentium. За ними, в § 5, следует exceptio rei judicatae, где без упоминания об iniquum, с явным разграничением от предшествующего места, говорится просто: debes per exceptionem rei judicatae adjuvari (Ср. System, т. 5, § 248 с). Совершенно ошибочно некоторые из новейших писателей понимают это место институций в том смысле, что доказательная сила его заключается в словах: nihilominus obligatio durat, ибо совершенно то же выражение находится (в разнообразных применениях) и в предшествующих, параграфах, при таких exceptiones, когда, конечно, не продолжалась никакая naturalis obligatio, а потому это выражение вообще относится не к продолжению, а скорее к совершенно отличным от него и противоположным явлениям прекращения, наступающим ipso jure или per exceptionem.
167
L. 60 pr. de cond. ind. (12. 6).
168
L. 16 pr.; L. 18 de cond ind. (12. 6).
169
Некоторые писатели без всякой нужды усложняют вопрос, связывая с ним другой: не погашается ли с совершением платежа и naturalis obligatio и вследствие этого не становится ли необходимою absolutio. Юлиан вовсе не спрашивает о влиянии этого платежа на прежний долг, а только о том: исключается ли до платежа, следовательно независимо от него, существование действительного, верного долга простым предположением возможного освобождения. Он ставит такой вопрос для того, чтобы затем решить: было ли это debitum или indebitum solutum, из которых последнее и есть главное условие condictionis indebiti.
170
System, т. 7, § 302, 303.
171
L. 65, § 1 de cond. ind. (12. 6); L. 2 c de transact. (2. 4).
172
System, т. 3, стр. 360, 448 и сл.
173
Ср. System, т. 8, § 370.
174
L. 28 de cond. ind. (12. 6).
175
L. 26, § 3 de cond. ind. (12. 6): «Indebitum… accipimus… et si per aliquam exceptionem perpetuam peti non poterat; quare hoc quoque repeti poterit, nisi sсiens se tutum exceptione solvi t».
176
L. 8, § 3 de fid. (40. 1): «Et post litem contestatam fidejussor accipi potest, quia et civilis et naturalis subest obligatio; et hoc et Julianus admittit, eoque jure utimur». Применение к случаю последующего освобождения в этом тексте (по крайней мере, насколько он вошел в Дигесты) не выражено; но зато ясно изложено применение к случаю обвинительного решения.
177
В L 7, § 1 de except. (44. 1) поручителю, по-видимому, дается exceptio rei judicatae безусловно, и в то же время этот случай приравнивается к exceptio Sc. Macedoniani, где exceptio принадлежит только поручителю, имеющему регресс (§ 10 m); поэтому мы имеем право применить то же ограничение и к exceptio rei judicatae поручителя, частью вследствие только что упомянутого сопоставления обеих exceptiones, частью в силу вышеприведенных в тексте внутренних оснований.
178
Главные места: L. 27 de pign. (20. 1), и L. 13 quibus modis pign. (20. 6). Ср. System, т. 5, § 250, g. Лишение третьего лица, владеющего закладом, – exceptio, должно быть понимаемо только по отношение к владельцу, не состоящему с должником в юридической связи; если же он является в качестве даже сингулярного преемника должника, то ему во всяком случае присваивается exceptio. Ср. System, т. 6, § 301, h, i.
179
См. выше § 8, i. На самом деле мы не в состоянии привести указания на такую возможность компенсации. В особенности сюда не подходит L. 2 С. de comp. (4. 31), которая, конечно, может быть объясняема различным образом и даже подвергалась уже толкованию. Объяснение ее, основанное на внутреннем смысле, таково: кто совершает платеж вследствие решения, вступившего в законную силу, тот ни в каком случае не может требовать обратно уплаченного (хотя бы даже он в данный момент желал доказать несуществование долга), и, следовательно, также не может пользоваться этим обратным требованием как средством для компенсации. Но если он еще не уплатил и будет понуждаем к платежу через judicati actio, то, без сомнения, может противопоставить иску принадлежащую ему (другую) встречную претензию в виде компенсации.
180
Gajus Lib. 4, § 106, 107; Lib. 3, § 180, 181. Эта строжайшая форма выступала именно во всех процессах, производившихся в Риме по займу, стипуляциям и другим контрактам.
181
Vangerow, т. 1 (1839), § 173, где приведены также и многие из прежних писателей. Рfordten в Archiv für civil. Praxis, т. 24 (1841), стр. 108–153, и Pfordten diss. de obligationis civilis in naturalem transitu (Lips. 1843), § 7; Wächter Erörterungen, т. 3 (1846), стр. 27–34.
182
Pfordten, стр. 140–153.
183
Puchta, Pandekten, § 293; E. Fein, Archiv, т. 26 (1843), стр. 101–200; 359–400, где находится также подробное опровержение Пфордтена, стр. 376.
184
Kierulff, т. 1 (1839), стр. 43; Buchka, Einflusz des Prozesses, т. 1 (1846), стр. 315 и сл.; т. 2, стр. 200.
185
System, т. 5, § 248–251
186
Pfordten, § 6 приведенного в прим. u латинского сочинения.
187
Обыкновенные исковые давности колеблются между одногодичным и тридцатьюгодичным сроком; некоторые сокращаются до шестимесячного или удлиняются до столетнего срока.