В соответствии с п. 2 ст. 1288 ГК РФ договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.
Следует отметить, что, как правило, договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительных прав на использование созданного произведения.
В случае если договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, то к такому договору применяются правила ГК РФ о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное (п. 3 ст. 1288 ГК РФ).
Заключая такой договор, необходимо обратить внимание на следующую особенность. Так, согласно п. 4 ст. 1234 ГК РФ если договором не предусмотрено иное, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя (автора) к приобретателю (заказчику) в момент заключения договора. Причем передается исключительное право приобретателю такого права в полном объеме, что следует из ст. 1285 ГК РФ. Таким образом, при заключении договора авторского заказа, предусматривающего отчуждение заказчику исключительного права на произведение, заказчику еще до создания соответствующего произведения уже на основании такого договора принадлежит исключительное право на это произведение. Такой же вывод содержится и в Постановлении ФАС Московского округа от 27.05.2009 № КГ-А40/4540-09 по делу № А40-45577/08-67-390.
Если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, то в силу п. 4 ст. 1288 ГК РФ к такому договору применяются положения, предусмотренные ст. 1286 «Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения», 1287 «Особые условия издательского лицензионного договора» ГК РФ.
При заключении договора авторского заказа необходимо обратить внимание на наличие в данном договоре существенных условий. Существенными условиями договора авторского заказа являются:
♦ предмет, договора авторского заказа. Следует отметить, что при определении предмета договора авторского заказа необходимо учитывать Постановление Президиума ВАС РФ от 27.06.2006 № 2039/06 по делу №А56-10018/2005, в котором сказано, что договор авторского заказа считается заключенным, если предмет договора максимально конкретизирован.
Таким образом, в договоре авторского заказа необходимо как можно точнее конкретизировать параметры создаваемого объекта авторского права, иначе возникает риск признания такого договора незаключенным вследствие несогласованности сторонами существенного условия о его предмете;
♦ субъект договора авторского заказа. На основании п. 1 ст. 1228 ГК РФ субъектом договора авторского заказа (автором результата интеллектуальной деятельности) может быть только физическое лицо, творческим трудом которого создан такой результат. Поэтому если гражданин не внес личного творческого вклада в создание такого результата, а только оказал его автору техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь, либо только способствовал оформлению прав на такой результат или его использованию, либо осуществлял контроль за выполнением соответствующих работ, то он не может признаваться автором результата интеллектуальной деятельности;
♦ способы использования объекта авторского права. Перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности приведен в п. 2 ст. 1270 ГК РФ;
♦ срок исполнения авторского заказа. Установление сроков исполнения авторского заказа регулируется ст. 1289 ГК РФ.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 1289 ГК РФ произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором.
Следует обратить внимание, что договор авторского заказа, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.
Если срок исполнения договора авторского заказа наступил, а автору при необходимости и наличии уважительных причин для завершения создания произведения необходим дополнительный срок, то льготный срок предоставляется автору продолжительностью в 1/4 часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. Об этом сказано в п. 2 ст. 1289 ГК РФ.
По истечении льготного срока, предоставленного автору в соответствии с п. 2 ст. 1289 ГК РФ, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа (п. 3 ст. 1289 ГК РФ).
Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного таким договором для его исполнения, если договор авторского заказа к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору;
♦ размер вознаграждения автора или порядок его определения. Согласно абз. 3 п. 1 ст. 1288 ГК РФ договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.
Следовательно, в общем случае в договоре должен быть указан размер вознаграждения или порядок его определения. Следует заметить, что, как показывает практика, вознаграждение в договоре авторского заказа в большинстве случаев определяется в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения. В случае невозможности рассчитать такой процент в связи с характером произведения или особенностями его использования вознаграждение определяется в договоре в виде фиксированной суммы;
♦ ответственность автора. На основании ст. 1290 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена таким договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику [7].
Вместе с тем для того чтобы сайт соответствовал всем ожиданиям заказчика, следует подготовить техническое задание и концепцию сайта. В техническом задании должны содержаться необходимые требования к дизайну, наполнению, наличию отдельных страниц. Следует определиться с теми задачами, которые стоят перед сайтом. Так, если на сайте будут продаваться детские игрушки, то сайт не должен быть очень мрачных черных или синих тонов. Если же сайт будет представлять информационную ленту, то неуместно его создавать в розовых красках. Не следует делать яркий или очень темный фон. Так, Огилви в своей книге «Огилви о рекламе» отмечает, что согласно рекламным исследованиям легче всего воспринимаются черные буквы на белом фоне. Такой текст дает гораздо больше отдачи, чем белые буквы на черном.